Il delitto di tortura: l’uso illegittimo della forza nei confronti dei soggetti privati della libertà personale

Il delitto di tortura: l’uso illegittimo della forza nei confronti dei soggetti privati della libertà personale

In uno Stato di diritto quello della violenza nelle carceri costituisce uno dei temi più complessi e delicati da affrontare.

Il diritto penale ha una primaria funzione di garanzia del cittadino, anche di chi delinque, nei confronti dell’autorità pubblica e tale funzione di garanzia è espressa chiaramente in Costituzione dall’art. 13 Cost,comma 4, in cui si  dispone che “è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà”. Il costituente anticipa valutazioni politico - criminali rimesse solitamente al legislatore, con “la consapevolezza degli arbitri e delle violenze che, soprattutto da parte della polizia, erano stati perpetrati sotto il regime fascista”.

Dunque uno Stato di diritto nell’operare contro il crimine e nell’attendere ai suoi compiti di prevenzione generale e speciale dei reati, deve agire secondo regole di umanità e correttezza che impongono l’uso della forza solo se funzionale all’obiettivo da perseguire e nei limiti della proporzionalità.

L'INTRODUZIONE DEL REATO DI TORTURA NEL CODICE PENALE

Dopo oltre trent’anni di distanza dalla ratifica della Convenzione ONU del 1984, con la legge del 14 luglio 2017 l’Italia ha finalmente introdotto nell’ordinamento penale comune il delitto di tortura.

Prima che il Parlamento approvasse la legge 110/2017, che ha introdotto l’art. 613 bis nel nostro codice penale, tutti i casi di tortura c.d. di Stato potevano essere ricondotti alle sole fattispecie di percosse, lesioni, minacce, abuso di mezzi di correzione, arresto illegale.

L’iter parlamentare che ha condotto all’approvazione di tale legge ha subito una significativa accelerazione grazie alla sentenza Bartesaghi, Gallo e alti c. Italia resa dalla Corte europea dei diritti dell’uomo il 22 giugno del 2017, con cui nell’ambito di una vicenda verificatasi durante il G8 genovese del 2001, si è condannata l’Italia per violazione dell’art. 3 CEDU, segnalando anche la carenza degli strumenti legislativi previsti dall’ordinamento interno per evitare torture e casi limite di trattamenti inumani e degradanti delle forze di polizia.

Dunque se prima dell’introduzione del reato di tortura, la violazione dell’art. 3 CEDU poteva rilevare esclusivamente ai fini della responsabilità dello Stato dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo, oggi la predetta violazione rileva come fatto costituente reato ai sensi dell’ordinamento interno e delle norme sovranazionali ( art. 3 CEDU; Convenzione ONU 1984) dovendosi ricomprendere nella nozione di norme sovranazionali, oltre alle disposizioni convenzionali, anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e dovendosi recepire la nozione di tortura in termini che abbraccino non solo il suo significato stretto, ma anche quello più ampio di trattamento inumano e degradante.  Questo significa che i trattamenti inumani e degradanti vagliati dai Giudici di Strasburgo sotto il profilo della responsabilità di Stato, oggi vengono in rilievo in chiave di responsabilità individuale in capo a quei soggetti che abbiano reso possibile pur potendo o dovendo evitarlo, o che abbiano determinato con i propri atti, un trattamento inumano e degradante ai danni di una persona privata della libertà personale.

QUANDO E' LEGITTIMO IL RICORSO ALL'USO DELLA FORZA

Nel nostro ordinamento il ricorso alla coazione fisica da parte delle autorità pubbliche è legittimato solo in determinate ipotesi previste per legge.

L’art. 53 c.p. infatti prevede che non sia punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di altro mezzo di coazione fisica in tre ipotesi e cioè nel caso abbia la necessità: di respingere una violenza o di vincere una resistenza, attiva all’autorità; impedire la consumazione di una serie di gravi delitti; o nelle ipotesi previste da altre leggi speciali, alle quali fa rinvio l’ultimo comma dell’art. 53 c.p.

Ed ancora l’art. 41 Ord. pen. prevede che: “Non è consentito l'impiego della forza fisica nei confronti dei detenuti e degli internati se non sia indispensabile per prevenire o impedire atti di violenza, per impedire tentativi di evasione o per vincere la resistenza, anche passiva, all'esecuzione degli ordini impartiti .Il personale che, per qualsiasi motivo, abbia fatto uso della forza fisica nei confronti dei detenuti o degli internati deve immediatamente riferirne al direttore dell'istituto il quale dispone, senza indugio, accertamenti sanitari e procede alle altre indagini del caso. Non può essere usato alcun mezzo di coercizione fisica che non sia espressamente previsto dal regolamento e, comunque, non vi si può far ricorso a fini disciplinari ma solo al fine di evitare danni a persone o cose o di garantire la incolumità dello stesso soggetto. L'uso deve essere limitato al tempo strettamente necessario e deve essere costantemente controllato dal sanitario. Gli agenti in servizio nell'interno degli istituti non possono portare armi se non nei casi eccezionali in cui ciò venga ordinato dal direttore”.

Fuori però dai casi in un cui la coercizione fisica è giustificata dall’ordinamento, gli agenti che ricorrendo alla forza ledono o comunque metto in pericolo l’integrità psico-fisica o la dignità dei soggetti sottoposti alla loro custodia possono essere chiamati a rispondere penalmente.

Il divieto giuridico di tortura, deve dunque essere considerato come un argine alla crudeltà umana che può esplicarsi nei confronti del detenuto, in quanto il sacrificio della libertà personale, qualunque ne sia la ragione, impone sempre il rispetto della dignità umana. 

Dott.ssa Selene TANZI

 

Omologazione e approvazione degli autovelox: una questione ancora aperta

Omologazione e approvazione degli autovelox: una questione ancora aperta

Nonostante le numerose pronunce sulla questione, non si è ancora giunti ad una interpretazione unanime o, quantomeno, predominante in merito all’interpretazione del combinato disposto dell’art. 142, comma 6, del Codice della Strada e dell’art. 192 del regolamento di attuazione al Codice della Strada in merito alle procedure di approvazione e omologazione dei dispositivi per l’accertamento delle violazioni dei limiti massimi di velocità.

Malgrado il riconoscimento pressoché pacifico della differenza sostanziale tra le due procedure, ad animare il dibattito è la contrapposizione tra la tesi che, in ragione di tale differenza, ritiene necessarie entrambe al fine della validità dell’accertamento del superamento della velocità e la tesi che, al contrario, nonostante la diversità, considera omologazione e approvazione alternative tra loro e, quindi, sufficiente una sola di esse. La maggior parte delle contestazioni, infatti, riguarda verbali di superamento dei limiti di velocità accertati tramite uno strumento semplicemente approvato con decreto dirigenziale ma non debitamente omologato.

LA GIURISPRUDENZA

Di particolare importanza la sentenza dell’11 febbraio 2019 del Giudice di Pace di Milano, la quale evidenzia come il legislatore, nel prevedere le due distinte procedure, fa spesso un uso ambiguo dei termini omologazione e approvazione.Tuttavia, da una lettura attenta dell’art. 192 del Regolamento di attuazione del C.d.S., che al comma 2 richiama l’omologazione, e al comma 3 l’approvazione, è possibile ricavare come si tratti di una equivalenza solo apparente, essendo le due procedure considerevolmente diverse in special modo in relazione al tipo di provvedimento conclusivo a cui pervengono.  Il Giudice milanese ritiene che il legislatore abbia voluto prevedere due procedimenti distinti di cui quello di approvazione richiede vincoli meno stringenti esigendo una minor precisione, mentre per l’omologazione si prescrivono dei requisiti più rigidi da rispettare anche in ragione delle finalità in vista della quale è stabilita. Ne consegue che, nei casi in cui è stabilita l’omologazione, non è sufficiente che il dispositivo utilizzato sia esclusivamente approvato per poter contestare delle violazioni. A riprova di questa interpretazione viene richiamata da un lato la norma dell’art. 142, comma 6, C.d.S. che prevede espressamente la necessità di apparecchiature debitamente omologate per la verifica del superamento dei limiti di velocità, dall’altro, l’art. 193, comma 4 ter, che, al contrario, prevede la possibilità di accertare la mancanza di copertura assicurativa con dispositivi “omologati ovvero approvati per il funzionamento in modo completamente automatico e gestiti direttamente dagli organi di polizia stradale”.

Alla stessa soluzione interpretativa pervengono diverse altre pronunce, in cui si sottolinea che la prescrizione di cui all’art. 142 C.d.S. è finalizzata a realizzare un bilanciamento tra l’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione ed il diritto di difesa del sanzionato, da cui discende la necessità che gli apparecchi utilizzati per misurare l’infrazione rispettino determinati requisiti[1].

Il Giudice di Pace di Pescara, in particolare, cita la sentenza della Corte Costituzionale n. 113/2015 la quale, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 45, comma 6, d.lgs. n. 285/1992 nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura, stabilisce che il bilanciamento di interessi cui è finalizzato l’art. 142 C.d.S. viene realizzato tramite una presunzione di attendibilità degli strumenti di verifica fondata proprio sull’omologazione e taratura dell’autovelox, che permette di poter fare un ragionevole affidamento sulla rilevazione effettuata.

Le indicazione del MIT

 A complicare il quadro interviene, oltre alcune tesi contrarie nella stessa Giurisprudenza[2], la presa di posizione assunta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti[3].

Richiamando l’art. 192 del Regolamento di attuazione del C.d.S., il MIT ritiene che l’utilizzo dei due termini uniti dalla congiunzione “od” stia a dimostrare la riconosciuta alternatività tra le due procedure, le quali consistono entrambe in una identica istruttoria tecnico-amministrativa “tesa a valutare la validità, l’efficacia e l’efficienza del prodotto e la sua conformità alle norme tecniche nazionali e comunitarie”.

La differenza tra i due procedimenti risiederebbe unicamente nel fatto che per l’omologazione è necessario attenersi a determinate norme tecniche di riferimento italiane ed europee, mentre per l’approvazione non sono previste specifiche normative che stabiliscano i requisiti e le caratteristiche da rispettare. Viene sottolineato, inoltre, che anche per l’approvazione vengono in ogni caso seguite delle procedure standardizzate al fine di valutare il funzionamento e l’omogeneità delle caratteristiche dei dispositivi, confermando, pertanto, la piena conformità degli strumenti di misurazione approvati per l’accertamento delle violazioni in maniera equivalente a quelli omologati.

LE CRITICHE

Questo indirizzo, in aperto contrasto con l’orientamento maggioritario assunto dalla giurisprudenza, non è rimasto esente da contestazioni. Il Referente nazionale del Comitato Tecnico Scientifico del Centro Tutela Legale, ha espresso una dura replica alle dichiarazioni del MIT, ritenute particolarmente gravi per “l’assoluta carenza di fondamento in diritto” e per l’evidente tentativo di aggirare le norme dettate in materia. Il consulente tecnico Marcon ricorda che l’unico atto ministeriale e procedurale attraverso il quale il Ministero può consentire la riproduzione in serie del prototipo omologato di un prodotto testato in un laboratorio ministeriale è l’omologazione ministeriale in cui, ai sensi dell’art. 192, comma 7, Regolamento di attuazione del C.d.S., deve essere riportato il numero e la data del Decreto Ministeriale di omologazione o di approvazione. Un decreto, si sottolinea, che ad oggi non è mai stato pubblicato e non può essere in alcun modo sostituito con una Determina Dirigenziale.

La questione, pertanto, sembra ancora aperta, considerando anche che, nonostante le indicazioni del MIT, l’orientamento dei giudici rimane ancora prevalentemente di segno opposto, continuando a affermare la sostanziale differenza e non equiparabilità tra le due procedure.

 

NOTE:

[1] Giudice di Pace di Padova, sentenza n. 775/2019; Giudice di Pace di Vercelli, sentenza n. 129/2019; Giudice di Pace di Treviso, sentenze n. 443/2020 e n. 703/2020

[2] Tribunale di Alessandria, sentenza del 9 ottobre 2020

[3] Direzione generale per la sicurezza stradale, circolare n. 372 dell’8 ottobre 2020

Dott.ssa Fabia CONSORTI

Fedez - Rai: diritti fondamentali in secondo piano?

Fedez - Rai: diritti fondamentali in secondo piano?

Il caso Fedez – Rai ha suscitato un grande clamore soprattutto dal punto di vista politico offuscando, di fatto, le questioni di illegittimità costituzionale emerse durante l’intera vicenda.

IL FATTO

In breve, per chi si fosse perso l’accaduto, Fedez, noto cantante e influencer in occasione del concerto del 1 maggio tenutosi a Roma, sul palco dell’Auditorium, chiudeva la sua esibizione con un monologo in cui accusava alcuni esponenti del partito di Salvini per il Ddl Zan con l’elenco delle loro dichiarazioni omofobe e sessiste. Concludeva rendendo di dominio pubblico il tentativo della Rai di censurare il suo discorso minando alle libertà di espressione e manifestazione del pensiero tutelate dalla nostra Costituzione e al diritto di critica.

Occorre sottolineare che il diritto di cronaca e il diritto di critica differiscono dal punto di vista dell’esclusività di tali diritti. Il diritto di cronaca è invocabile solo da coloro che sono legittimati ad esercitarlo, come i giornalisti, diverso dal diritto di critica che è autonomo e può essere fatto valere da chiunque secondo i parametri stabiliti dalla Corte di Cassazione quali: la veridicità dei fatti, l’interesse pubblico alla conoscenza dei fatti e la massima obiettività nell’esposizione dei fatti.[1]

Pertanto, nella prima parte della vicenda Fedez agiva nel rispetto della Costituzione. Dopo le sue forti dichiarazioni, la Rai smentiva quanto dichiarato dal cantante, che per dimostrare l’effettiva censura, diffondeva i contenuti di una conversazione telefonica privata con i vertici della Rai da lui registrata sui suoi canali social. Così facendo, si configurava la violazione dell’art. 15 della Costituzione concernente la libertà e la segretezza della corrispondenza. Naturalmente la violazione non si sarebbe configurata qualora lui avesse esibito in giudizio la registrazione della telefonata intercorsa tra le parti, facendo valere le proprie ragioni dinanzi al giudice designato.

VIOLAZIONE DELL’ART. 617 SEPTIES C.P., ED ESCLUSIONE DELLE ESIMENTI DEL REG. UE 2016/679 E CODICE PRIVACY

Il D.lgs del 29 dicembre 2017 n. 216 ha introdotto il delitto di diffusione di riprese e registrazione delle comunicazioni fraudolente ex art. 617 septies c.p.

La norma punisce con la reclusione fino a quattro anni chiunque, al fine di recare danno all’altrui reputazione o immagine, diffonde con qualsiasi mezzo riprese audio o video di incontri privati o registrazioni, pur esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o telematiche, svolte in sua presenza o con la sua partecipazione. Il reato viene meno, però, se la diffusione delle riprese o delle registrazioni è necessaria per difendersi nell’ambito di un procedimento amministrativo o davanti al giudice o per l’esercizio del diritto di difesa o del diritto di cronaca in forza dell’art. 21 della Costituzione che tutela l’attività giornalistica.

Su questo principio e sull’art. 136 e seguenti del Codice Privacy si fonda il considerando 153 e l’art. 85[2] del Regolamento UE 2016/679 in materia di protezione dei dati personali.

Pertanto, il giornalista che svolge la sua attività professionale è soggetto a limitazioni ma ha maggiori tutele e diritti in quanto le attività di raccolta e diffusione delle informazioni rientrano nel normale svolgimento delle sue attività da giornalista, ben diversa è la posizione di Fedez che agisce sulla base del diritto alla critica e non di cronaca.

Concludendo, la questione sembra aver preso una piega meramente politica trascurando gli aspetti fondamentali della vicenda ed è certo che l’impatto mediatico e l’influenza che ha l’artista in questione, con molta probabilità stanno giocando a suo favore.

NOTE

[1]Cass. 9.7.2009, n. 28258; Cass. 30.9.2008, n. 37124; Cass.12.7.2007, n. 27283; Cass. 14.11.2007, n. 42067; Cass. 14.10.2005, n. 37463; Cass. 14.12.2004, n. 48095; Cass. 15.10.2004, n. 40415; Cass. 31.5.2004, n. 24711 ; Cass. 17.12.2008, n. 46528; Cass. 12.12.2007, n. 46295; Cass. 14.11.2007, n. 42067; Cass. 7.3.2006, n. 8042 ; Cass. 4.2.2005, n. 4009; Cass. 13.3.2001, n. 10337; Cass. 12.2.1999, n. 1847.

[2] 1. ‘’Il diritto degli Stati membri concilia la protezione dei dati personali ai sensi del presente regolamento con il diritto alla libertà d'espressione e di informazione, incluso il trattamento a scopi giornalistici o di espressione accademica, artistica o letteraria’’.

Dott.ssa Daniela DI CARLO

Marijuana e uso personale: quadro normativo

Marijuana e uso personale: quadro normativo

L’uso personale e il consumo collettivo alla luce del D.P.R. 309/1990

Nell'ordinamento italiano, la disciplina dei reati concernenti le sostanze stupefacenti e psicotrope è affidata al Testo Unico introdotto con D.P.R. 309/1990.

Numerose le condotte tipizzate allo scopo di tutelare salute ed ordine pubblico: difatti, il sopracitato Testo, fissa i limiti quantitativi per la detenzione di “hashish e marijuana”, specificando, all'interno dell'art. art. 73 comma 1bis, i criteri per l'apprezzamento della finalità ad uso personale, ed i relativi limiti riguardo alle percentuali di principio attivo (tetraidrocannabinolo/THC) contenuto nella stesse.

Il principale parametro, indice della destinazione d’uso, ci è dato dalle modalità in cui la sostanza viene rinvenuta: eventuali frazionamenti o strumenti per la pesatura sono indicativi di una ipotizzabile destinazione a terzi [quali bilancino di precisione, contenitori per la vendita ecc.].

Dalla giurisprudenza si ricava, inoltre, il principio secondo cui l’onere di provare una differente destinazione d’utilizzo dall’uso personale, spetta in giudizio all’accusa; principi cardine incidenti in un eventuale giudizio sono, peraltro, quelli della valutazione congiunta delle circostanze previste dalla norma in esame.

Quanto al consumo collettivo, non è penalmente rilevante nei casi in cui la sostanza sia destinata all’utilizzo personale degli appartenenti al gruppo che la detengono assieme: è penalmente irrilevante il rinvenimento di un quantitativo di sostanza stupefacente che superi i limiti stabiliti dalla Legge ma che, per la sola quantità, non sia indicativo di una co–detenzione a fini di spaccio.

La pronuncia della Cassazione

A tal riguardo, la Cassazione Penale con la sentenza n. 52104 del 15-12-2014, accoglieva il ricorso avverso la sentenza della Corte d’Appello di Trieste del 13 marzo 2013 che a sua volta confermava la sentenza di condanna emessa dal Gup del Tribunale di Trieste il 12 gennaio 2011, in sede di giudizio abbreviato nei confronti di P.D., per il reato di cui al sopracitato D.P.R. n.309 del 1990, art 73, per aver ceduto canapa indiana a due persone rimaste ignote.

Sulla base dell’ accertamento dell’uso “esclusivamente personale in comune”, la Cassazione impose l’annullamento della sentenza impugnata “perché il fatto non sussiste”.

L’irrilevanza penale della detenzione per uso personale

Al fine di sostenere l’irrilevanza penale della detenzione per uso personale in comune, devono ricorrere determinate condizioni, tra le quali:

  • l’acquirente deve essere uno degli assuntori;
  • l’acquisto deve avvenire per conto degli altri componenti del gruppo [il consumo, tuttavia, non richiede una fruizione contestuale];
  • l'evidenza circa l’identità dei mandanti e la loro manifesta volontà di procurarsi la sostanza per mezzo di uno dei compartecipi, contribuendo anche finanziariamente all’acquisto;
  • la compravendita della sostanza deve avvenire esclusivamente tra i consumatori senza l’intervento di intermediari procacciatori.

Al contrario, il consumo in questione è penalmente significativo unicamente se difetta la prova della parziale coincidenza soggettiva tra acquirente e assuntore dello stupefacente, ovvero non emerge la volontà condivisa di procurarsi la sostanza destinata al paritario consumo personale.

Ancora, quando non vi è certezza, sin dall’inizio del fatto, dell’identità dei componenti il gruppo e non è manifesta l’intesa raggiunta in ordine al luogo e ai tempi del consumo.

Si noti, però, come il consumo di gruppo deve essere valutato anche alla luce di circostanze in grado di conferire un concreto significato alla configurabilità, o meno, del consumo di gruppo.

A titolo di esempio, sono indici idonei ad attribuire rilevanza penale ad un consumo di gruppo, l’inversione di marcia, a fronte di un controllo su strada, tentando di eludere l’intervento della polizia, ovvero le contraddittorie dichiarazioni rese dagli indagati nell’immediatezza dei fatti circa le modalità dell’acquisto.

Potenzialmente significativo, il valore economico globale della sostanza detenuta rispetto alle condizioni patrimoniali dei consumatori.

In conclusione, è possibile predicare la sussistenza del consumo di gruppo quando emergono circostanze idonee a dimostrare l’omogeneità della condotta del procacciatore rispetto allo scopo di consumo insieme agli altri componenti del gruppo.

Da queste premesse quindi si evince la possibile riqualificazione della detenzione in questione quale co–detenzione, ed impedisce in punto di fatto di connotare la condotta così strutturata come volta alla cessione di sostanza a terzi, evitando l’accusa di spaccio di sostanze stupefacenti.

Dott. Matteo ESPOSITO

Il diritto climatico nel caso Urgenda c. Paesi Bassi: il legame imprescindibile tra diritti umani e cambiamenti climatici

Il diritto climatico nel caso Urgenda c. Paesi Bassi: il legame imprescindibile tra diritti umani e cambiamenti climatici

Arginare i cambiamenti  climatici  in corso rappresenta la sfida del secolo per l'umanità. Negli ultimi anni, moltiplicandosi i contenziosi soprattutto di fronte alle corti statunitensi, australiane ed europee gli individui, sia in forma associata che come singoli, stanno divenendo i protagonisti della nascita del cd. diritto climatico, quale specifica branca del diritto ambientale ancora non autonoma, e stanno assurgendo al rango di attori dotati della capacità di influenzare a livello globale le politiche dei governi nazionali e le strategie aziendali dirottandone le scelte. Contemporaneamente la comunità internazionale quale portavoce di tali interessi, ha istituito alcuni organismi di monitoraggio come il Gruppo intergovernativo sul cambiamento climatico (IPCC) nato nel 1988 in seno alla Nazioni Unite che ha il compito di valutare i cambiamenti climatici e l’impatto economico, sociale e ambientale che gli stessi hanno in tutto il mondo sulla base delle informazioni tecniche, scientifiche prodotte e raccolte sulla scena internazionale. Il caso Urgenda c. Olanda si incastona proprio al centro di tale scacchiera di attori e contrapposte pretese, stagliandosi nel mezzo del dibattito climatico dimostrando di possedere significativa portata simbolica.

Il caso Urgenda c. Olanda

Il caso Urgenda rappresenta un precedente storico per il diritto climatico. Per la prima volta una Corte europea, nello specifico la Suprema Corte dei Paesi Bassi,  ha ordinato al proprio governo la riduzione del livello di emissioni di diossido di carbonio ma la vera novità risiede nella motivazione della sentenza che impianta le proprie radici sui diritti fondamentali riconosciuti nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo quali nello specifico il diritto alla vita ex art. 2 e il diritto al rispetto della vita privata e familiare ex art. 8 nonché sui rapporti dell'IPCC assurti a rango di prova scientifica. Ciò lega in maniera indissolubile i diritti umani alla materia dei cambiamenti climatici. Nel novembre  2013 la domanda della Fondazione Urgenda veniva presentata in primo grado di fronte alla Corte distrettuale de L'Aja, infine il caso arrivava di fronte alla Suprema Corte che condannava il 20 dicembre 2019 i Paesi Bassi alla riduzione delle emissioni di gas serra. È la prima domanda “climatica" realizzata contro uno Stato europeo basata sul fatto che l'alto livello delle emissioni di diossido carbonio avrebbe potuto comportare un surriscaldamento globale maggiore di 2 gradi centigradiin comparazione ai livelli preindustriali con catastrofiche conseguenze sulla biosfera. Inoltre veniva rilevata una lacuna nel sistema legale statale olandese, evidenziando come lo Stato si fosse reso inadempiente rispetto agli obblighi internazionali sottoscritti, diventando il Paese ad emettere maggiori quantità  di diossido di carbonio nel mondo a livello pro capite.

RAGIONI A FONDAMENTO DELLA DOMANDA

La Fondazione sosteneva che lo Stato olandese avesse violato, nell'ambito delle politiche pubbliche, un obbligo legale basato sul compromesso raggiunto durante la Conferenza di Copenhagen del 2009, secondo la quale gli Stati firmatari si erano obbligati a contenere l'aumento di temperatura entro  i 2 gradi centigradi rispetto ai livelli preindustriali. Tale obbligo veniva rimarcato nella  Conferenza ONU di Cancùn nel 2010 che aveva aggiunto un ulteriore obbligo di riduzione del volume delle emissioni  di diossido di carbonio annuali,  tra 25% e 40% rispetto all'anno 1990 entro la fine del 2020. Inoltre, anche il Protocollo di Kyoto prevedeva per l'intervallo di tempo 2013- 2020 che i Paesi membri dell'UE riducessero del 20% le emissioni di diossido di carbonio entro il 2020.  Le ragioni a fondamento della domanda non venivano basate né sulla normativa amministrativa né su quella ambientale nazionali, frutto di una scelta  consapevole: in primo luogo perché questi corpi legali ricomprendono quasi totalmente le azioni adottate dallo Stato senza alcun accenno alle emissioni, in secondo luogo le leggi ambientali interne non garantiscono una protezione sufficiente né chiara o espressa rispetto alle minacce dei cambiamenti climatici. Veniva richiamato l'art 21 della Costituzione olandese che enuncia il dovere gravante sulle autorità di mantenere il Paese abitabile nonchè proteggere l’ambiente per i propri cittadini; venivano rievocati gli artt. 2 e 8 della CEDU, così come veniva lamentata la violazione dell'art. 6:162 del codice civile olandese che contiene,  nell'ambito dell'illecito civile, un obbligo di riparare il danno che incombe su chiunque, anche lo Stato, commetta un atto illecito nei confronti di un'altra persona per colpa o in violazione di una prescrizione legale o di una consuetudine.

NESSO DI CAUSALITÀ

La Suprema Corte ha accertato un nesso di causalitá tra la condotta omissiva dello Stato olandese e le emissioni di diossido di carbonio quali causa del riscaldamento globale, respingendo la difesa dello Stato olandese basato sull'argomento di “una goccia in un oceano", il quale sosteneva che le emissioni del Paese rappresentassero solo un contributo minimo al cambiamento climatico, non più dello 0,5%  delle emissioni globali. Per la Corte ciascun Paese industrializzato contribuisce a causare i cambiamenti climatici in proporzione alle proprie emissioni e dimensioni. La negligenza si esplica in una condotta omissiva quando cioè le istituzioni omettono di controllare, vigilare, monitorare, sanzionare e in una condotta attiva che causa un danno all'ambiente attraverso i propri funzionari che non attuano i piani approvati e ratificati come il Protocollo di Kyoto o gli Accordi di Parigi. La Corte per determinare il dovere dello Stato ha preso in considerazione  6 fattori fondamentali. 1. La natura e l'entitá del danno in relazione ai cambiamenti climatici. 2. La conoscenza e la prevedibilitá del danno. 3. La probabilità che gli effetti negativi derivanti dal cambiamento climatico si verificassero. 4. La natura  di atti e omissioni  statali. 5. L’onerosità dell'adozione di misure cautelari o precauzionali. 6. La discrezionalità dello Stato nell'adempimento dei suoi doveri pubblici. I primi tre punti sono stati considerati accertati e conosciuti in virtù dei rapporti dell’IPCC considerati delle vere e proprie prove scientifiche. In riferimento al quarto, quinto e sesto punto la Suprema Corte ha respinto la difesa statale sulla base dell'art.21 della Costituzione olandese.

CONCLUSIONE

La Corte ha quindi riconosciuto  le ragioni alla base della richiesta, condannando i Paesi Bassi a una riduzione delle emissioni rispetto all'anno 1990 nella misura del 40% entro il 2030 o, almeno, del 25% entro la fine del 2020. Ha anche evidenziato la scarsa responsabilità  dimostrata dai Paesi Bassi negli ultimi anni, diventati uno dei paesi più inquinanti e meno sostenibili d’Europa in proporzione alle proprie dimensioni. Sebbene l’impatto delle emissioni olandesi sia minimo a livello mondiale, è anche vero che “any reduction of emissions contributes to the prevention of dangerous climate change and as a developed country the Netherlands should take the lead in this”. La sentenza in questione dimostra inoltre il ruolo rilevante della Magistratura e dei tribunali nella lotta ai cambiamenti climatici.

Dott.ssa Eleonora CORDONI

Digital services act: nuove prospettive alla luce della proposta di regolamento della Commissione europea

Digital services act: nuove prospettive alla luce della proposta di regolamento della Commissione europea

Il 15 dicembre 2020, la Commissione europea ha formalizzato la proposta di regolamento COM(2020)825, definita Digital Services Act (DSA) in tema di mercato unico dei servizi digitali ad integrazione e parziale sostituzione della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico.

Con il DSA si vogliono aggiornare tematiche precise alla luce delle sfide emerse in relazione agli intermediari e alle piattaforme online, come la maggiore esposizione dei cittadini ai rischi in rete derivanti da attività illecite, dalla carente cooperazione amministrativa, dal panorama giuridico frammentario dovuto alle prime iniziative di regolamentazione dei servizi digitali a livello nazionale che comportano la poca efficacia della vigilanza sulle piattaforme online.

PRINCIPI BASE DELLA DIRETTIVA E-COMMERCE

I principi base dichiarati dalla direttiva 2000/31/CE (attuata nell'ordinamento italiano tramite il d.lgs n. 70/2003) rimangono invariati. La direttiva pone in capo agli Stati membri l'obbligo di garantire la libera prestazione dei "servizi della società dell'informazione" tramite:

- la clausola del "mercato unico", ossia il principio in base al quale ogni Stato membro provvede affinché i servizi della società dell'informazione, forniti da un prestatore stabilito nel suo territorio, rispettino le disposizioni nazionali vigenti in detto Stato membro nell'ambito regolamentato, e non nel Paese dove si trovano i server, gli indirizzi e-mail o le caselle postali;

- i meccanismi di esenzione di responsabilità dei prestatori di servizi digitali di intermediazione (mere conduit, cache, hosting) per i contenuti delle informazioni che costituiscono l'oggetto dei loro servizi, subordinata a talune condizioni specifiche;

- il principio dell'assenza per il prestatore (provider) dell'obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, o di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

PRESTATORI DI SERVIZI INTERMEDIARI E RESPONSABILITÀ

In generale i meccanismi di esenzione di responsabilità dei prestatori dei servizi intermediari sono rimasti invariati (art.12-15 direttiva 2000/31/CE), ma vengono ampliati dal regolamento facendo un distinguo ulteriore per le varie categorie di servizi.

Per servizi intermediari si intendono:

- il semplice trasporto “mere conduit”, consistente nel trasmettere su una rete di comunicazione informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire accesso a una rete di comunicazione. In questo caso il prestatore del servizio non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli non dia origine alla trasmissione, non selezioni il destinatario della trasmissione e non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse;

- un servizio di memorizzazione temporanea “caching” consistente nel trasmettere su una rete di comunicazione informazioni fornite dal destinatario del servizio, che comporta la memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni al solo scopo di rendere più efficiente il successivo inoltro delle stesse ad altri destinatari su loro richiesta. È esente da responsabilità per i dati trasmessi a condizione che detto prestatore: non li modifichi, si conformi alle condizioni di accesso ad essi e alle norme sul loro aggiornamento, non interferisca con l'uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull'impiego delle informazioni e agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l'accesso alle stesse, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni all'origine della trasmissione sono state rimosse dalla rete o che l'accesso alle informazioni è stato disabilitato, oppure che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa ha ordinato la disabilitazione dell'accesso a tali informazioni o ne ha disposto la rimozione;

- un servizio di hosting, consistente nel memorizzare informazioni fornite da un destinatario del servizio su richiesta di quest’ultimo. Il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate su richiesta del destinatario del servizio se il prestatore non sia effettivamente a conoscenza delle attività illegali o appena viene a conoscenza di tali attività o contenuti illegali agisca immediatamente per rimuoverli o per disabilitarne l’accesso.

Le esenzioni di responsabilità, lasciano impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti giuridici degli Stati Membri, che un organo giurisdizionale o un’autorità esiga dal prestatore del servizio di impedire o porre fine ad una violazione.

NUOVI OBBLIGHI PREVISTI DAL REGOLAMENTO

Nella proposta di regolamento, sono stati inseriti ulteriori obblighi per i prestatori di servizi intermediari, il nuovo regime si applica ai servizi prestati a destinatari il cui luogo di stabilimento o di residenza si trova nell’Unione, indipendentemente dal luogo di stabilimento di chi offre il servizio. Il regolamento impone:

- la rimozione da parte dei prestatori di servizi dei contenuti illegali su ordine delle autorità giudiziarie o amministrative nazionali e di fornire le informazioni in loro possesso;

- l’istituzione di un contatto unico per agevolare la comunicazione diretta con le autorità degli Stati membri, la Commissione e il Comitato europeo per i servizi digitali;

- l’istituzione obbligatoria di un rappresentante legale nell’Unione per i prestatori che non sono stabiliti in uno Stato membro, ma offrono i propri servizi nell’Unione;

Per quanto riguarda il servizio di hosting sono previsti ulteriori obblighi. Essi devono predisporre meccanismi di facile accesso e uso esclusivamente in via elettronica che consentano a terzi di notificare la presenza di presunti contenuti illegali, e nel caso i prestatori del servizio decidano di rimuovere le informazioni segnalate o di disabilitare l’accesso alle stesse, devono fornire al destinatario di servizi una motivazione circa i presupposti di fatto e di diritto e sulle informazioni riguardo i mezzi di ricorso a disposizione del destinatario del servizio (meccanismi interni di gestione dei reclami, meccanismi di risoluzione extragiudiziale e giudiziaria).

Sono altresì previsti ulteriori obblighi per le piattaforme online, per le piattaforme di grandi dimensioni e per quelle che consentono ai consumatori di concludere contratti a distanza con operatori commerciali, riguardo alla gestione del sistema interno di reclami, del trattamento dei dati e delle informazioni anche con sforzi ragionevoli per verificare se siano attendibili.

Inoltre la proposta, in linea con la strategia europea per il digitale che mira ad accrescere ed armonizzare le responsabilità delle piattaforme online e dei fornitori di servizi d’informazione e di introdurre regole per assicurare l’equità e la contendibilità dei mercati digitali, elenca norme per uniformare la cooperazione e l’attuazione di sanzioni, tramite l’ausilio delle amministrazioni nazionali del sistema multilivello di supervisione cercando di soddisfare l’esigenza di un maggiore coordinamento tra gli Stati membri, le rispettive autorità competenti e la Commissione europea.  

CONCLUSIONE

Il nuovo regime integrerebbe, quale lex specialis, la normativa settoriale esistente a livello UE senza

pregiudizio sull'applicazione delle normative comunitarie vigenti relativamente ai servizi della società dell'informazione (quali la direttiva 2018/1808/CE sui servizi di media audiovisivi e la direttiva 2019/790/CE sul copyright) e senza interferire con la disciplina antitrust. Il DSA deve inoltre considerarsi norma complementare all'acquis comunitario anche in materia di protezione dei consumatori, protezione dei dati personali e riservatezza delle comunicazioni.

La proposta in esame, ispirata al principio generale per cui "ciò che è illecito offline deve essere illecito anche online", mira al corretto funzionamento del mercato unico rispetto alla fornitura di servizi digitali. Il regolamento aggiorna in modo più incisivo, grazie anche alla sua diretta applicabilità, i principi base contenuti nella direttiva e-commerce, rivedendo ed uniformando i doveri di vigilanza dei prestatori di servizi di intermediazioni in rete e introducendo un regime per le piattaforme online che ospitano e diffondono i contenuti.

Con l’obiettivo di mantenere un ambiente online sicuro, migliorare le condizioni dei servizi digitali transfrontalieri innovativi e conferire maggior potere agli utenti e la protezione dei loro diritti fondamentali.

Dott.ssa Benedetta BUZZELLI

 

COVID-19: la competenza del cliente "professionista nel settore" esclude la frode in commercio

COVID-19: la competenza del cliente "professionista nel settore" esclude la frode in commercio

La Suprema Corte, con sentenza n. 10129 del 16 marzo 2021, è intervenuta sul tema della frode in commercio, respingendo il ricorso esperito nei confronti del legale rappresentante di una società che aveva importato dalla Cina mascherine a tre veli, prive del marchio CE e di alcuna indicazione in lingua italiana.

VICENDA PROCESSUALE

Con ordinanza emessa il 23 giugno 2020, il Tribunale del Riesame di Torino, per difetto del fumus commissi delicti, annullava il decreto del 20 maggio 2020, con cui il PM convalidava il sequestro operato dall’Agenzia delle Dogane di Torino di 100.000 mascherine generiche, importate dal legale rappresentante di una società cinese, la Duca s.r.l.  

Avverso detta ordinanza, il Procuratore della Repubblica proponeva ricorso per Cassazione, adducendo come unico motivo, la configurabilità del reato di cui all’art. 515 c.p. “Frode dell’esercizio del commercio”, posto che i compratori avevano acquistato mascherine3 veli chirurgiche” mentre quelle importate dalla società non lo erano.  

Veniva quindi a configurarsi una difformità tra l’ordine di acquisto dei clienti, le fatture loro rilasciate e la merce importata.

DECISIONE DELLA CORTE

La Cassazione si pronunciava lo scorso 16 marzo risolvendo la controversa vicenda e dichiarando il ricorso infondato.  

Più in particolare, in punto di diritto, ripercorreva i fatti oggetto di doglianza, rilevando che il 20 maggio 2020, durante l’accertamento operato dall’Ufficio Antifrode dell’Agenzia delle Dogane di Torino, il legale rappresentante della società palesava la reale natura delle 100.000 mascherine, dichiarando di non costituire dispositivi di protezione individuale, mancando effettivamente sia il marchio CE sia alcuna scritta in lingua italiana.

L’Ufficio Antifrode, continua la sentenza, richiedeva alla Duca s.r.l. di mostrare la fattura delle merci, in quanto la stessa non disponeva di un magazzino dove stoccare la merce, acclarando difatti che nell’oggetto del contratto di compravendita era presente la dicitura “semplici mascherine a tre veli”.

Sulla scorta di queste considerazioni, ricordano i Giudici del Supremo Consesso, il Tribunale del Riesame già escludeva la configurabilità del reato di cui agli art. 56 e 515 c.p. in ragione del fatto che, nelle fatture pro forma emesse dalla Duca s.r.l., era riportata l’indicazione “mascherine a tre veli” per cui gli stessi clienti, data l’esperienza nel settore, avrebbero dovuto accorgersi che i beni acquistati non erano dei veri e propri dispositivi medici.

Per questi motivi e sulla base delle risultanze investigative, la Suprema Corte, non riscontrava vizi di legittimità rilevanti e ribadiva il suo orientamento per cui “il reato di frode in commercio, nella forma consumata, si configura non solo quando si consegna una cosa diversa da quella pattuita ("aliud pro alio"), ma anche quando, pur essendoci identità di specie, si consegna una cosa qualitativamente diversa da quella pattuita, fermo restando che tale divergenza qualitativa deve riguardare caratteristiche non essenziali del prodotto, relative alla sua utilizzabilità, al suo pregio qualitativo o al grado di conservazione.

E per giunta, nella forma tentata in cui non avviene la traditio del bene “occorre invece avere riguardo all'idoneità della condotta, che deve essere univocamente diretta a realizzare l'evento del reato, ovvero la consegna di una cosa diversa per origine, provenienza, qualità o quantità da quella oggetto del contratto.”[1]

In considerazione di ciò, nella pronuncia veniva chiarito come la natura del prodotto e quindi la difformità dello stesso era emersa “alla luce del sole”, in ragione del fatto che non c’era stato alcun intento, da parte della Duca s.r.l., di voler nascondere la carenza della qualità insita nei dispositivi medici di protezione. Al limite, continuava la Corte, all’importatore era contestabile un mero inadempimento contrattuale.

In ultima battuta, si concludeva che neanche il grave comportamento del farmacista, il quale consapevole delle caratteristiche differenti della merce ricevuta, vendeva le mascherinea tre veli” come veri dispositivi di protezione, poteva essere attribuibile al fornitore.

Per questi motivi, gli Ermellini rigettavano il ricorso non ravvisando alcuna violazione di legge.

BREVI CENNI  

Il reato di frode in commercio viene disciplinato nel nostro ordinamento all’art 515, capo II del titolo VIII del libro II del Codice penale ed è collocato tra i delitti contro l’economia pubblica. Nello specifico “chiunque, nell’esercizio di una attività commerciale, ovvero in uno spaccio aperto al pubblico, consegna all’acquirente una cosa mobile per un’altra, ovvero una cosa mobile, per origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella dichiarata o pattuita, è punito, qualora il fatto non costituisca un più grave delitto, con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a euro 2.065”.

L’articolo sanziona penalmente l’avvenuta cessione di beni qualora questi risultino difformi per origine, provenienza, qualità o quantità, rispetto ai beni dichiarati o pattuiti.

L’elemento soggettivo del reato è caratterizzato dal dolo generico ovvero dalla consapevolezza di voler cedere al cliente un prodotto differente da quello stabilito.

La situazione Covid-19 ha imposto al Legislatore un rafforzamento del regime giuridico straordinario di certificazione dei dispositivi medici di protezione individuale, ed alla Giurisprudenza una definizione di limiti e confini più marcati anche in merito al reato qui analizzato.

Risulta interessante citare la recente pronuncia della Suprema Corte, la n. 29578 del 2020, la quale delimita l’ambito di operatività dell’art. 515 c.p., anche in relazione alla mancanza del marchio CE attestante la conformità del prodotto.

Difatti, “la cessione di qualsivoglia tipologia di mascherine da apporre di fronte al viso al fine di evitare la emissione di particelle di saliva nell'atto del respirare e del parlare o comunque di schermare gli organi periferici della respirazione", se prive della certificazione di regolarità della normativa anti Covid-19, integra la violazione dell'art. 515 cod. pen.

Questa norma infatti sanziona penalmente la cessione di beni "laddove questi siano diversi, per origine, provenienza, qualità o quantità, rispetto ai beni dichiarati o pattuiti".[2]

NOTE

[1] cfr. Cass. Pen., sez. III, n. 40271 del 16.7.2015, Rv. 265163.

[2] Corte di Cassazione, sent. n. 29578 del 26 ottobre 2020.

Dott.ssa Giulia SANTUCCI

 

Codice Rosso: tutela della vittima a 360 gradi

Codice Rosso: tutela della vittima a 360 gradi

Il Legislatore nazionale è intervenuto ripetutamente negli ultimi anni al fine di assicurare una maggiore tutela alle vittime dei reati di violenza domestica e di violenza di genere in ossequio alla normativa internazionale[1]. Il 9 agosto 2019 è entrata in vigore la Legge n. 69 recante “Misure al Codice penale, al Codice di procedura penale, e alle altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere”, comunemente denominato “Codice rosso”, la cui ratio consiste nella creazione di un sotto-sistema in materia penale riservato alle particolari categorie di reato.

Le previsioni del Codice Rosso

Il Codice rosso, sostanzialmente, prevede: l’introduzione di nuove fattispecie delittuose[2]; l’aggravamento delle pene relative ai reati connessi in ambito familiare o in occasione dell’interruzione delle relazioni familiari; l’accelerazione delle indagini nei procedimenti per reati di stalking, violenza sessuale, maltrattamenti e lesioni; l’obbligo per il Pubblico Ministero o un suo delegato di ascoltare la persona offesa entro tre giorni dall’iscrizione della notizia di reato nel registro della procura; il diritto della persona offesa e del suo difensore di essere tenuti al corrente dell’esito e degli sviluppi del procedimento. Analizzando congiuntamente le differenti disposizioni emerge l’obiettivo prìncipe delle modifiche apportate, consistente nel rafforzamento della tutela delle vittime della violenza di genere e della violenza domestica.

La persona offesa: una tutela articolata

La protezione delle vittime dei reati menzionati si articola tenendo in considerazione la particolare circostanza in cui verte la persona offesa: oltre alle informazioni inerenti alle strutture sanitarie presenti sul territorio, alle case-famiglia, ai centri antiviolenza e alle case rifugio, sin dal primo contatto con l’Autorità̀ procedente vengono fornite alla persona offesa informazioni sui servizi di assistenza alle vittime di reato. È inoltre prevista l’introduzione di alcuni programmi aventi ad oggetto il trattamento e il supporto psicologico a favore delle vittime.

L’assetto normativo introdotto con il Codice Rosso ha aggiunto tasselli fondamentali anche dal punto di vista della tutela della vittima di violenza domestica e di genere contro il rischio della c.d. vittimizzazione secondaria, consistente nella sottoposizione della persona offesa non soltanto alla conseguenze dannose dirette connesse alla commissione del reato, bensì anche alle conseguenze indirettamente collegate allo stesso e derivanti dai rapporti che la vittima stringe con le istituzioni e, in particolare, con l’apparato giudiziario. A tal fine si procede, a titolo esemplificativo, evitando la plurima narrazione del fatto denunciato, velocizzando le indagini preliminari e contenendo la durata del procedimento penale in tempi ragionevoli.

Si sottolinea un’ulteriore innovazione utile al coordinamento tra procedimento civile e penale: nel corso dei giudizi di separazione, divorzio, affidamento dei minori e esercizio della responsabilità genitoriale, il Magistrato titolare del giudizio civile deve essere informato dal Giudice o dal Pubblico Ministero incaricati del procedimento penale dell’esistenza di misure cautelari poste a tutela e a danno dei soggetti che figurano quali parti in sede di giudizio civile, dell’eventuale avviso di conclusione delle indagini preliminari, dell’eventuale provvedimento di archiviazione e dell’emissione della sentenza.

Al fine di proteggere della vittima, la L. 69/2019 ha introdotto la possibilità di controllare il soggetto sottoposto alle misure cautelari dell’allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento alla persona offesa attraverso mezzi elettronici o altri strumenti tecnici di cui all’art. 275 bis c.p.p.

Nell’ipotesi di reato di violenza sessuale, è stato prolungato il termine concesso alla persona offesa per sporgere querela: il termine di sei mesi è stato esteso ad un anno. 

Infine, si rammenta la possibilità di cui gode la vittima dei reati oggetto della presente breve trattazione: l’articolo 76 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002 prevede che la persona offesa possa essere ammessa al patrocinio a spese dello Stato anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal medesimo decreto, come costantemente confermato dalla giurisprudenza[3].

Si rammenta che le indagini in materia di violenza di genere sono tra le più complesse e, per una corretta acquisizione degli elementi di prova, è richiesta una formazione specifica in ambito giuridico e culturale da parte di ogni operatore; a tal fine numerose procure hanno adottato delle linee guida concernenti l’interpretazione da privilegiare della L. 69/2019 cui risultano allegate le indicazioni di intervento destinate agli operatori che intervengono nei casi di violenza di genere, lo schema di domande da porre alla persona offesa e gli schemi di annotazione di servizio allo scopo di garantire l’applicazione della corretta procedura d’azione.

Senza alcun dubbio l’emanazione del Codice Rosso ha reso più efficiente il sistema di riferimento, introducendo disposizioni utili a tutelare (rectius: proteggere) le vittime di violenza domestica e di genere, garantendo un ausilio anche a livello economico e psicologico tale da consentire loro di denunciare il reo anche nelle situazioni della più totale soggezione.

NOTE

[1] Cass. Pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091: “L'importanza della tutela delle persone offese, in particolare dei reati suscettibili di arrecare conseguenze gravissime sul piano psicologico come la violenza sessuale, è da tempo avvertita e le riflessioni condotte in base ad un attento esame della realtà e con il supporto delle acquisizioni scientifiche hanno indotto le organizzazioni internazionali e gli Stati a promuoverne ed implementarne i livelli di generale protezione anche all'interno del processo penale con l'adozione di atti normativi vincolanti per i paesi membri e con la stipula di apposite convenzioni internazionali”.

[2] L’art. 387 bis c.p.; l’art. 558 bis c.p.; l’art. 583 quinquies c.p.; l’art. 612 ter c.p.; l’art. 572 bis, ultimo comma c.p.

[3] Cass. Pen., Sez. IV, 15 aprile 2020, n. 12191; Cass. Pen., Sez. IV, 20 marzo 2017, n. 13497.

Dott.ssa Carla CONFORTI

Il valore probatorio dei dati salvati sulla blockchain

Il valore probatorio dei dati salvati sulla blockchain

Prima di addentrarci nel campo di applicabilità della blockchain, relativamente alla salvaguardia del diritto d’autore, e nella portata del valore probatorio che assumono i dati salvati sulla blockchain, occorre fare una premessa sul ruolo cruciale del timestamp certificato, il quale è fondamentale al fine di applicare una data incontestabile. L’immodificabilità dei dati e la firma tramite l’ausilio di chiavi crittografiche asimmetriche appropinquano i dati che vengono salvati sulle blockchain ai documenti informatici stabiliti dal Codice dell’amministrazione digitale e dal Regolamento (UE) N. 910/2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014 in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno.

In ordine a quanto appena illustrato, i dati in questione hanno un valore probatorio ai sensi dell’art. 2702 c.c. ovvero possono essere valutati autonomamente dal giudice?

Gran parte della dottrina ha ribadito l’importanza dell’impiego della blockchain technology nell’ambito della proprietà intellettuale poiché la funzione della marca temporale (anche conosciuta come timestamp), collegata alla funzione hash, rende la cosiddetta “catena di blocchi” uno strumento estremamente flessibile in relazione alla certificazione della certezza della data e dell’originalità di un dato.

Altresì, la blockchain technology potrebbe cancellare quelle problematicità date dall’accentramento della conservazione dei registri nonché dal carattere proprio del mezzo probatorio (logoramento e smarrimento ad esempio). Prendendo in considerazione il fatto che i metodi utili alla registrazione sono oggigiorno tutti fondati sulla certezza della data (si prenda in considerazione la posta raccomandata o un semplice deposito SIAE), appaiono sin da ora tangibili i benefici economici e temporali dovuti all’impiego della blockchain in tale tipologia di settore.

È stata proprio la stessa SIAE, infatti, a adottare l’ausilio dei Non Fungible Token (anche conosciuti come NFT) per una tutela sempre maggiore riguardo il diritto d’autore. Secondo quanto affermato dalla SIAE, l’utilizzo dei NFT sarebbe soltanto uno dei primi step per l’impiego di una sempre più grande piattaforma basata sulla blockchain.

Il “modello SIAE” ci permette, all’occorrenza, di usufruire di tutte le risorse esposte sinora, adeguandole, ogni volta in cui si debba attestare che un dato (quale documento o file che sia) sia originale o ottenere, ai fini di prova, un timestamp certo.

Dunque, che efficacia probatoria assume un dato immesso sulla blockchain?

Secondo una prima visione potrebbe assumere il valore di prova tipica poiché, anche se nel nostro ordinamento civile non vi è un articolo simile al 189 c.p.p., gli Ermellini (Tribunale di Reggio Emilia, 1/12/2014, n. 1622), evidenziando il fatto che non esiste un numerus clausus di prove, tende ad ammettere le prove di natura atipica finanche nel processo civile.

Per i motivi appena esposti, se dovessimo condividere l’orientamento che tende a rifiutare il carattere tipico delle prove in ambito civilistico, potrebbero essere ammessi all’interno del giudizio tutti i dati che vengono salvati sulla blockchain al pari delle presunzioni di cui all’art. 2729 c.c. (cosiddette “semplici”) o degli argomenti di prova di cui all’art. 116 c.p.c. Anticipato quanto detto sinora, bisogna sottolineare che la dottrina non ritiene in alcun modo che una presunzione ex art. 2729 c.c. o un argomento di prova possano bastare per fondare il giudizio del giudice. Difatti, secondo gran parte della dottrina, le prove di natura atipica, essendo poco efficaci, dovrebbero sempre esser coadiuvate da quelle di natura tipica. È pacifico altresì ammettere che se poi talune presunzioni saranno tecnicamente o scientificamente “forti” a quel punto avranno un peso rilevante. In questo ambito la difficoltà sta nel fatto che, essendo la blockchain technology una materia particolarmente innovativa e al contempo molto tecnica, la stessa richiede quasi nella totalità dei casi che il giudice si serva di un CT al fine di esaminare il rilievo probatorio che assume questa tipologia di prova.

Concludendo possiamo affermare che naturalmente non può essere escluso a priori ammettere i dati salvati nella blockchain, ma al contempo non può essere ignorato che il loro potere probatorio è attualmente ancora molto debole.

Se pensiamo a come funzionano le due principali categorie di blockchain, ossia le permissionless e le permissioned, possiamo analizzare ulteriori punti di vista. Nell’ambito delle blockchain permissionless vi è libertà di accesso e gli utenti hanno la possibilità di agire al loro interno in maniera pseudonima, distribuita e decentralizzata. Proprio per tale ragione non esiste alcuna preliminare identificazione di coloro che vi partecipano. Anche se solitamente le piattaforme di questo genere (come quella di bitcoin) riescono a garantire parecchia sicurezza, integrità e immodificabilità dei dati, questi ultimi non possono comunque essere equiparati ai documenti informatici che vengono regolati dal CAD (artt. 24-25) o dal regolamento eIDAS. Anche se l’utilizzo di firme a chiavi crittografiche asimmetriche è intrinseco al meccanismo della blockchain, anche di natura permissionless, queste riuscirebbero a rendere ammessi in sede processuale i dati salvati al loro interno solo come prove atipiche poiché le stesse non garantiscono di identificare il soggetto e dimostrano meramente il possesso delle credenziali e non anche l’identificazione di colui che agisce.

All’interno delle permissioned non è libero accedervi e gli utenti vengono previamente identificati. Funziona in modo meno decentralizzato e difatti i nodi sono tra loro in rapporto gerarchico. Il fatto che i partecipanti siano identificati e la caratteristica di riuscire ad attribuire ai nodi sovraordinati e identificati determinati poteri validatori, consentirebbe una compliance più forte alle norme vigenti in ambito di firme digitali e documenti informatici dei dati che vengono salvati su di una blockchain così creata. Se le firme crittografiche, create in tal modo, risultassero equiparabili alle firme normate dal CAD, ci troveremmo davanti a documenti informatici che la legge reputa, sotto il lato probatorio, paragonabili alla scrittura ex art. 2702 c.c. In tal senso i dati ben potrebbero assumere l’efficacia di piena prova fino a querela di falso.

Tornando a quanto detto inizialmente in merito al diritto d’autore, la previsione di una permissioned a tal scopo potrebbe essere la soluzione.

Dott.ssa Francesca MORETTI

Il modello ex d.lgs. 231/2001, il rating di legalità e il Corporate Counsel nel contesto della governance aziendale

Il modello ex d.lgs. 231/2001, il rating di legalità e il Corporate Counsel nel contesto della governance aziendale

Per governance aziendale si intendono le procedure attraverso le quali le imprese vengono indirizzate e sorvegliate al fine di stabilire gli scopi aziendali delineando in tal senso il percorso utile per raggiungerli. La governance può essere di specie differenti:

  • la governance istituzionale racchiude regole inerenti al mercato finanziario all’interno del quale l’impresa andrà ad operare;
  • la governance manageriale è il sistema con il quale le imprese sono coordinate;
  • la governance finanziaria indica il modus operandi grazie al quale le imprese si finanziano e investono;
  • la governance gestionale si riferisce invece al sistema con cui alle imprese vengono rappresentati i differenti interessi degli stakeholder.

La governance aziendale rappresenta uno dei compiti primari del Corporate Counsel che ha il compito di captare la strada più utile per l’azienda al fine di raggiungere gli obiettivi prefissati, ponendo l’attenzione sul rispetto della legge da parte dell’azienda per non incorrere in ingenti sanzioni che lederebbero anche la reputazione aziendale.

Dunque, proprio in questo panorama si pone il Modello Organizzativo di Gestione e Controllo dei Rischi n. 231/2001, introdotto con il D.Lgs. 08/06/2001, tramite il quale le società odierne migliorano la governance aziendale, prevenendo molteplici rischi di natura finanziaria, reputazionale e organizzativa anche di rilievo internazionale. Il Modello prevede una responsabilità amministrativa degli Enti in ordine a quei reati commessi per il loro interesse o per il loro vantaggio, posti in essere dai soggetti che ricoprono una funzione rappresentativa, amministrativa o direzionale dell’ente ovvero da coloro i quali dirigono o controllano i soggetti sottoposti alla loro sorveglianza.

Di conseguenza, se i soggetti appena indicati commettono un reato previsto dal D.Lgs. 231/2001 (reati commessi nei rapporti con la P.A., reati di falso, societari, con finalità di terrorismo o eversione, di abuso di mercato, transnazionali, ambientali ecc.), alla stregua della persona fisica che sarà responsabile dal punto di vista penale, anche all’impresa sarà ascritta una responsabilità penale ovvero amministrativa e dunque la stessa sarà punibile ex lege.

In ordine alle sanzioni previste per l’impresa, esse non sono meramente di natura pecuniaria, bensì anche interdittiva. Il D.Lgs. 231/2001, tuttavia, prevede un’esimente se si prova che il Modello 231 è stato adottato precedentemente alla realizzazione dell’illecito ed è stato affidato ad un ODV (organismo di vigilanza) avente la funzione di garantire che il modello venga osservato, aggiornato e divulgato all’intera azienda. L’ODV può essere collegiale ovvero monocratico e può essere composto sia da persone interne che esterne all’azienda.

Di qui il ruolo centrale del Corporate Counsel, il quale deve essere consapevole che un Modello 231 efficace rappresenta uno strumento utile all’azienda al fine di non incorrere in pesanti sanzioni poiché migliora l’organizzazione aziendale così come anche il rating di legalità.

Occorre sottolineare che non è possibile utilizzare un modello standard in grado di conformarsi a qualsiasi azienda e difatti il Modello 231 viene realizzato attraverso diversi audit aziendali.

Le fasi utili per la redazione del modello sono le seguenti:

  • In primis occorre ottenere la documentazione dell’azienda ed è necessario visionare lo statuto, l’atto costitutivo e l’organigramma aziendale;
  • In secondo luogo, bisogna identificare i ruoli aziendali con i relativi rischi al fine di una corretta comprensione circa i reati cui potrebbe incorrere l’azienda;
  • Si mappano le aree a rischio di reato e, una volta individuate, si predisporranno delle procedure utili a gestire e prevenire il rischio, cercando di minimizzare o addirittura eliminare la probabilità che esso accada;
  • Si valuta il sistema di controllo interno e si comparano i piani di miglioramento già esistenti con gli standard utili a tenere a freno il rischio di reato.

Il Modello è composto dalla parte generale (che racchiude il regolamento dell’ODV, il codice etico e il sistema disciplinare), da quella speciale (contenente l’elenco dei reati, la modalità di commissione e le aree di azienda coinvolte) e dalla documentale (che racchiude gli allegati del modello).

Parallelamente al Modello 231, il Decreto Liberalizzazioni (D.L. 24/2012, n. 1), modificato con la L. n. 27/2012 ("Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività"), poi cristallizzatosi nell’ordinamento italiano con la Legge n. 62/2012 di conversione del D.L. 24/03/2012 n. 29 (c.d. Decreto commissioni bancarie), ha introdotto il rating di legalità che è un certificato (rilasciato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) con il quale l’impresa ha la possibilità di ottenere, previa richiesta all’AGCM e qualora sussistano determinati requisiti, giovamenti sia nei rapporti con la P.A. che con le Banche poiché grazie ad esso viene premiata l’azienda che rispetta la normativa operando sul mercato trasparentemente ed eticamente.

Dott.ssa Francesca MORETTI

Prelievo forzoso di ovociti: la Cassazione opta per il reato di rapina

Prelievo forzoso di ovociti: la Cassazione opta per il reato di rapina

La sentenza n. 37818, datata 25 novembre 2020, emessa dalla Seconda Sezione della Suprema Corte di Cassazione, offre lo spunto per trattare della configurazione del delitto di rapina nel caso di impossessamento violento delle cellule germinali progenitrici femminili, ovvero dei c.d. ovociti. Nel caso di specie, il ginecologo nonché direttore sanitario di una clinica, in concorso con l’anestetista e la propria collaboratrice, al fine di procedere all’impianto di embrioni in altre pazienti, aveva costretto la persona offesa a subire il prelievo dalle ovaie di almeno sei ovociti, dei quali si era impossessato quando la stessa, dopo l’intervento eseguito in anestesia, risultava ancora sedata.

IL GIUDIZIO DI PRIMO E SECONDO GRADO

Il giudizio di prime cure si concludeva, in data 15 febbraio 2018, con il Tribunale di Milano che condannava il ginecologo, per i reati di rapina pluriaggravata, falsità ideologica per la redazione del certificato di dimissioni della persona danneggiata ove attestava il consenso della stessa all'intervento di prelievo ovocitario, lesione personale quale conseguenza non voluta del delitto di rapina e tentata estorsione nei confronti di altre due pazienti per la corresponsione di ingenti somme di denaro a fronte delle pratiche di fecondazione assistita.

Nel giudizio di secondo grado la Corte D'Appello di Milano riformava parzialmente la decisione sopra menzionata, dichiarando il ginecologo ulteriormente colpevole della rapina del cellulare della vittima con riqualificazione del reatodi estorsione nell'ipotesi più gravosa della consumazione anziché del tentativo.

Nella motivazione della decisione si evince che l'abuso commesso dal ginecologo e dai suoi collaboratori, viene qualificato dalla difesa come violenza privata, consistente nell’imporre alla vittima di tollerare l’asportazione degli ovociti, ma in realtà la condotta illecita de qua non è altro che la violenza esercitata sulla persona necessaria per integrare il delitto di rapina dal momento in cui costituisce la premessa imprescindibile per conseguire l’impossessamento degli ovociti. È opportuno evidenziare che il reato in questione ha natura plurioffensiva, in quanto lesivo non solo del patrimonio, ma anche della libertà e della integrità psico-fisica della persona aggredita per realizzare il profitto. Pertanto, tra l’iniziale condotta violenta, commessa quando ancora non esisteva l’oggetto materiale della rapina, ed il successivo impossessamento degli ovociti sussiste un nesso di immediatezza e strumentalità.

IL RICORSO IN CASSAZIONE

Il ginecologo ricorreva in Cassazione chiedendo l'annullamento della sentenza di secondo grado deducendo la violazione e la erronea applicazione dell'art. 628 c.p.

La Suprema Corte condividendo le statuizioni di merito della Corte D'Appello dichiarava configurato il delitto plurioffensivo di rapina, in quanto il ginecologo aveva usato violenza per costringere la ragazza a subire l’intervento, rendendola incapace di agire, tramite sedazione non voluta, per prelevare i suoi ovociti, poi fecondati, con un successivo impianto degli embrioni in altre pazienti al fine di conseguire un ingiusto profitto. A fondamento della menzionata sentenza, gli Ermellini prendevano in considerazione una precedente pronuncia (Cass. Pen., Sez. F., n. 39541 del 17/08/2016), nella quale era stata contestata solo l’azione di separazione degli ovociti dal corpo della donna e non già quella successiva di impossessamento, per affermare che gli ovociti sono parti del corpo suscettibili di valutazione patrimoniale e, perciò, rientranti nell’ambito della teoria della mobilizzazione secondo cui le cose possono essere mobilizzate tramite la loro avulsione, enucleazione o simile attività. Difatti la costante e affermata Giurisprudenza sostiene chiaramente che la nozione penalistica di cosa mobile ricomprende beni che possano essere mobilizzati, divenendo quindi, asportabili, sottraibili ed oggetto di appropriazione. Per tali ragioni la Corte di Cassazione riteneva infondato il motivo sostenuto dal ginecologo, basato sull'erronea qualificazione giuridica dell’impossessamento degli ovociti nei termini del reato di rapina, alla luce dell'orientamento giurisprudenziale richiamato con il quale è possibile identificare il fenomeno in questione attraverso il termine “reificazione” ossia il processo logico per cui si attribuisce lo status di cosa mobile agli ovociti che fanno parte del circuito biologico della donna fino a quando sono parte del suo corpo, ma divengono “cosa” nel momento in cui vengono distaccati”.

In buona sostanza la Seconda Sezione ha affermato, quindi, che l’espianto di ovociti dall’utero di una donna, realizzato in ambiente clinico contro la sua volontà, da personale medico, configura il delitto di rapina, in quanto gli ovocitipossono essere considerati “cose mobili” nel momento in cui vengono distaccati dal corpo umano e da tale momento sono pienamente detenuti dalla donna, attesa la possibilità della stessa sia di utilizzarli che di donarli a coppie con problemi di sterilità, con il pericolo, come nel caso di specie, che gli stessi siano soggetti a sottrazione e impossessamento.

CONCLUSIONI

Nelle battute conclusive dell'odierno approfondimento appare doveroso porre l'accento sulla scelta interpretativa adottata dalla Suprema Corte. Difatti, gli Ermellini con la sentenza suindicata hanno esteso, in primis, il concetto di detenzione e, in secondo luogo, quello di sottrazione ed impossessamento di cui all’art. 628 c.p. per farvi ricomprendere ipotesi di condotta violenta nella quale la res non è un oggetto a sé stante, bensì una parte del corpo separata dal resto e “trasformata”, tramite il processo di reificazione, in una cosa mobile. La Seconda Sezione ha sostenuto, altresì, che tra l’iniziale condotta violenta, commessa quando ancora non esisteva l’oggetto materiale della rapina, ed il successivo impossessamento degli ovociti sussistesse un nesso di immediatezza e strumentalità tale da configurare il reato di rapina.

Infine, è utile ricordare che la sentenza n. 37818/2020 della Corte di Cassazione è la prima decisione in merito al prelievo forzoso di ovociti su una donna, pertanto non si esclude che, in futuro, la Suprema Corte possa avere dei ripensamenti o interpretare una vicenda analoga in maniera diversa.

Dott. Pietro PIERGALLINI

Il diritto al mantenimento dei figli maggiorenni

Il diritto al mantenimento dei figli maggiorenni

La Suprema corte, con l’ordinanza n. 17183/2020 è tornata a pronunciarsi sull’obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne, affrontando e demolendo una lunga serie di stereotipi giurisprudenziali.

La posizione assunta dai giudici di piazza Cavour rappresenta un radicale e necessario cambio di rotta relativamente ad un obbligo delineato da un quadro normativo che, più degli altri, è naturalmente incompatibile con la staticità. Se è vero, infatti, che il diritto riflette e si conforma alla società in cui viviamo, non può ignorarsi che l’obbligo di mantenimento e tutte le questioni inerenti alla famiglia e ad esso indirettamente o direttamente collegate, sono maggiormente influenzate dal fattore evolutivo.

La doverosa premessa effettuata, rende ancor più ovvio, come l’orientamento giurisprudenziale precedente, formatosi sulla scia della l. 54/2006, sia ampliamente superato. Da diversi anni, infatti, si è evidenziata la necessità di una riconsiderazione del ruolo del figlio maggiorenne a cui, finalmente, oggi viene riconosciuto il necessario grado di responsabilità e affidabilità.

LA FATTISPECIE

L’ordinanza n. 17183/2020, origina da un ricorso presentato dalla madre di un figlio trentatreenne, al fine di ripristinare, in favore di quest’ultimo, il contributo di mantenimento a tempo indeterminato, revocato dal Tribunale di Grosseto e, nel contempo, mantenere il godimento della casa familiare.

I motivi di ricorso (tutti respinti) si fondavano sull’assunto che il contributo di mantenimento è sempre dovuto, indipendentemente dalla maggiore età, qualora il figlio non sia autosufficiente. La donna asseriva la non completa autosufficienza del figlio poiché, quest’ultimo, insegnante a tempo determinato, pur avendo superato ampiamente la tenera età, era ancora convivente con lei e in condizioni di lavoro precario.

LA REINTERPRETAZIONE DELL’ART. 337 SEPTIES

Giova, ai fini della linearità di tale articolo, effettuare alcune premesse.

Il dovere di mantenimento trova il suo fondamento nell’articolo 30 Cost. e negli articoli 147 e ss. del c.c. che impongono ad ambedue i genitori “…l'obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni...”. L’obbligo è stato rafforzato dalla riforma di cui alla l. 8 febbraio 2006 n. 54 che, introducendo l’art. 155 quinquies cc, ha previsto una disposizione ad hoc in favore dei soli figli maggiorenni.

Tale quadro normativo è stato ulteriormente modificato dall’art. 106 del D.lgs. 28 dicembre 2013, n.154 il quale ha abrogato la predetta norma disponendone, contestualmente, la trasposizione nell’art 337- septies c.c. il quale sancisce che “Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo determinazione del giudice, è versato direttamente all'avente diritto”. La formulazione corrente aveva ingenerato diverse perplessità relative alla legittimazione attiva del figlio maggiorenne. I dubbi riguardavano, nello specifico, la possibilità per il genitore non collocatario -e pertanto onerato al contributo - di effettuare il versamento direttamente al figlio.

Il precedente orientamento giurisprudenziale[1], rafforzando ulteriormente il regime di monogenitorialità che, a parere di chi scrive, è totalmente incoerente nei confronti di colui al quale la legge attribuisce piena capacità di agire, sosteneva dogmaticamente che il genitore onerato non potesse versare l’assegno direttamente al figlio, in mancanza di specifica istanza.

Nell’ordinanza 1783/2020 assistiamo ad una vera e propria inversione di tendenza, con un’interpretazione più letterale dell’assunto “l’assegno è versato direttamente all’avente diritto” così restituendo non solo la giusta centralità al ruolo dei figli, ormai adulti, ma evidenziando anche come le questioni inerenti al loro mantenimento siano estranee ai rapporti tra i genitori.

Salta immediatamente all’occhio come l’attuale pronuncia escluda la possibilità, quindi, per il genitore “convivente” di agire in giudizio nei confronti del genitore “obbligato” o di ricevere direttamente il versamento che potrebbe essere oggetto di contestazione da parte del figlio maggiorenne. Nelle considerazioni della Corte particolare rilievo viene attribuito al principio di autoresponsabilità e alla sua correlazione con la funzione educativa del mantenimento: il contributo non potrà essere corrisposto sine die ma, considerata anche l’attuale evoluzione del mercato del lavoro, dovrà rinvenirsi un’utile attivazione del figlio nella ricerca del lavoro, anche non corrispondente alle proprie aspirazioni che andranno, se necessario, rimodulate per provvedere al proprio sostentamento.

Non sarà più possibile invocare, conseguentemente, l’espediente più gettonato: non aver trovato un lavoro coerente con le proprie aspirazioni o con il proprio percorso di studi, evitando così non solo situazioni di pura inerzia ma anche che il contributo stesso si trasformi in una copertura assicurativa.

I CRITERI PER OTTENERE IL CONTRIBUTO

Dai criteri enunciati dalla Corte nell’ordinanza 1718372020[2] si desume chiaramente che vengono meno, tutte le tesi volte ad individuare un limite di età oltre il quale vi è l’estinzione del diritto in parola. In merito, la corte ha specificato che il limite è insito nel raggiungimento della maggiore età (esclusa la prosecuzione degli studi) poiché con essa si acquista capacità lavorativa intesa come adeguatezza a svolgere un lavoro retribuito.

Da ciò derivano evidenti conseguenze in tema di onere della prova che non grava più sul genitore obbligato, in ossequio al principio di vicinanza della prova: è il richiedente a dover provare non solo di non essere autosufficiente ma anche di aver curato la propria preparazione professionale e di essersi impegnato nella ricerca di un lavoro.

Naturalmente, questa evoluzione di concetti involge anche il diritto all’assegnazione della casa familiare per cui non potrà più considerarsi convivente il figlio che, sia pure per esigenze di studio o lavorative, risulti lontano da casa per un lasso di tempo ragionevolmente esteso.[3]

CONCLUSIONI

Con tale pronuncia, fermo restando la volontaria erogazione del contributo, cadono tutti i preconcetti in merito al genitore assegnatario ed alla necessità che il mantenimento sia corrisposto per la sola convivenza formale del figlio. Si contrasta in tale modo quello che, in alcuni casi, sarebbe da definirsi come un vero e proprio abuso del diritto. Staremo a vedere se il nuovo orientamento giurisprudenziale incontrerà o meno le opposizioni di una cultura ancorata a degli pseudo pedagogismi, sinceramente, inutili sotto qualsiasi punto di vista.

NOTE

[1] Corte di Cassazione, Sentenza n. 18008/2018,

[2] Coerentemente alla propria funzione nomofilattica e richiamando la giurisprudenza e la dottrina che, nel corso degli anni si sono susseguite, la corte ha indicato i seguenti criteri legittimanti il contributo dopo la maggiore età: a) una particolare debolezza o minorazione delle capacità personali anche in mancanza di una misura tipica di protezione degli incapaci; b) la prosecuzione degli studi ultra liceali con diligenza, desumibile dai risultati conseguiti e dalla tempestività con cui il percorso è svolto; c) il trascorrere di un  periodo di tempo ragionevole dalla conclusione degli studi, durante il quale il soggetto si sia attivato alla ricerca di un lavoro d) la mancanza di un’occupazione, pur essendosi il soggetto impegnato  in ogni modo nella sua ricerca.

[3] Corte di Cassazione, Sentenza del 17.6.29019, n16134.

Dott.ssa Lilli MENNA

L'operatività della polizza RCA si estende anche alle aree private

L'operatività della polizza RCA si estende anche alle aree private

La sentenza n. 21983 depositata dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione lo scorso 30 luglio, risolve l’annosa questione dell’operatività delle coperture assicurative RCA, estendendola anche alle aree private.

L’ampliamento della tutela verso le vittime della strada recepisce appieno la giurisprudenza comunitaria: la la nozione di circolazione stradale viene ampliata sino a ricomprendere ogni utilizzazione del veicolo conforme alla sua funzione abituale, indipendentemente dal luogo in cui la circolazione avvenga.

La vicenda

La pronuncia origina dalla richiesta di risarcimento danni, spiegata dagli aventi diritto, a causa del decesso del congiunto, investito dal nonno materno durante lo spostamento di un veicolo, all’interno di un’abitazione privata.

L’evento, più precisamente, si verificava all’interno di un cortile posto tra il giardino e la rampa di accesso.

La Corte di Appello di Milano rigettava il ricorso in ragione della mancata copertura dall’assicurazione per la R.C.A. ex artt. 122 e 144 del Decreto Legislativo n. 209 del 2005 (c.d. Codice delle Assicurazioni Private) rilevando che, poiché il sinistro si era verificato in area privata, difettavano i presupposti legittimanti l’azione diretta nei confronti della compagnia assicuratrice del responsabile.

Avverso tale pronuncia gli interessati proponevano ricorso in Cassazione articolando tre motivi.

Ai fini di tale articolo si prende in considerazione solo il terzo motivo del ricorso, con cui i ricorrenti lamentavano la violazione e la falsa applicazione degli artt. 122 e 144 del codice delle assicurazioni private, assumendo che tanto il primo, quanto il Giudice di appello, avrebbero applicato dette disposizioni senza tenere conto degli orientamenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia Europea in tema di circolazione stradale.

Proprio in ragione del predetto contrasto giurisprudenziale, la Sezione Terza, con ordinanza interlocutoria, rimetteva gli atti al primo presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite.

L'EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE

Appare opportuno, date le premesse, effettuare una breve, seppur non esaustiva, ricognizione delle principali evoluzioni giurisprudenziali sul tema.

Infatti, la giurisprudenza è intervenuta a più riprese sul punto, principalmente con l’intento di circoscrivere l’area di operatività dell’obbligo di assicurazione RCA.

Tale obbligo, com’è noto, è disciplinato dall’art 122 del Codice delle Assicurazioni Private che, richiamando espressamente l’art. 2054 c.c., stabilisce che “ i veicoli a motore senza guida di rotaie, compresi i filoveicoli e i rimorchi, non possono essere posti in circolazione su strade di uso pubblico o su aree a queste equiparate se non siano coperti dall’assicurazione per la responsabilità civile verso i terzi prevista dall’articolo 2054 del codice civile e dall’articolo 91, comma 2, del codice della strada.”.

Nonostante negli ultimi anni la giurisprudenza della Corte di Cassazione si sia orientata verso un’interpretazione estensiva della nozione di circolazione stradale -tanto da includervi una serie di eventi anche marginali rispetto alla circolazione in se e per se[1]- è sempre stata pacifica l’interpretazione letterale dell’art 122 Codice delle Assicurazioni: l’obbligo assicurativo sussiste per i danni cagionati su strada pubblica e su strada o area privata, intendendosi per tali , tutte le aree in cui sia permesso il transito di un numero indifferenziato di soggetti.

Il principio è stato ulteriormente rafforzato dalla sentenza 8620/2015, con cui, le Sezioni Unite hanno esteso il concetto di circolazione stradale anche alla posizione di arresto ed a tutte le operazioni conformi alla partenza ed alla fermata o comunque all’utilizzo del veicolo.

Ne consegue che l’operatività della garanzia è subordinata al mantenimento da parte del mezzo di tutte le caratteristiche che lo rendono tali in termini concettuali e funzionali, risultandone, invece, indifferente l’uso.

LA DECISIONE

L’ordinanza di rimessione riparte proprio da quest’ultima pronuncia, rilevando che le Sezioni Unite del 2015 non avevano preso in considerazione il principio posto dalla Corte di Giustizia, 4/8/2014, C-162/13 secondo cui l'articolo 3, § 1, Direttiva 72/166/CEE del Consiglio del 24/4/1972 -c.d. 1 Direttiva auto- deve essere interpretato nel senso che rientra nella nozione di "circolazione dei veicoli" qualunque uso di un veicolo che sia "conforme alla funzione abituale dello stesso" a prescindere dall’area pubblica o privata in cui viene utilizzato.

In realtà – come evidenziato dalla Suprema Corte – la sentenza del 2015 non aveva espressamente preso in considerazione l’interpretazione comunitaria dell’art. 122 del Codice delle Assicurazioni Private, concentrandosi sulle caratteristiche (pubbliche o private) del terreno dove l’utilizzo del mezzo era avvenuto, piuttosto che sulla destinazione d’uso del veicolo.

La soluzione adottata dalla sentenza in commento per superare il problema normativo, causato dall’espresso riferimento dell’art. 122 c.c. alle sole strade pubbliche o private ad esse equiparate, consiste in un’interpretazione estensiva dell’art. 2054 c.c.

Infatti, come osservato dalla Sezione Rimettente e coerentemente dalla normativa comunitaria in materia, la disciplina dell’art. 2054 c.c. è strettamente connessa a quella dettata in tema di assicurazione RCA auto obbligatoria.

In questi termini, il criterio rilevante per l’operatività della copertura assicurativa, non è il “luogo di circolazione” del veicolo, né il numero di persone abilitate a frequentarlo, né il tipo di accessibilità del luogo su cui avvenga la circolazione, ma solo che il veicolo sia “utilizzato in modo conforme alla sua funzione abituale”.

Infatti, da un utilizzo del veicolo così concepito scaturiscono una pericolosità ed un rischio abituale che non solo devono essere necessariamente assicurate ma rendono anche ininfluente la natura (privata o pubblica) del luogo in cui il veicolo circoli o stazioni.

Ne consegue che l’inoperatività della copertura assicurativa diventa limitata alla sola ipotesi di un’utilizzazione del veicolo anomala, ossia avulsa dal concetto di circolazione, poiché estranea alle fattispecie regolamentate dal codice della strada oppure non conforme alle caratteristiche del mezzo o alla sua funzione abituale (ad esempio quella di un veicolo utilizzato come contrappeso in un cantiere)

CONSIDERAZIONI FINALI

Appare evidente la finalità protezionistica della pronuncia in commento che, conformandosi alla giurisprudenza comunitaria, garantisce ai soggetti danneggiati una tutela piena ed effettiva, prescindendo dall’interpretazione letterale del dato normativo.

Non si può inoltre sottacere che l’ultima pronuncia delle Sezioni Unite, oltre a garantire l’applicazione del principio di uniformità del diritto negli stati membri dell’Unione Europea, appare  completamente in linea con le numerose aperture giurisprudenziali, che si sono susseguite negli ultimi anni, in tema di circolazione stradale.

La nuova apertura giurisprudenziale appare, in definitiva, assolutamente coerente, seppur sacrificando il dato letterale della disposizione, con la funzione sociale propria del sistema assicurativo e con le esigenze di tutela dell’interesse pubblico.

 

NOTE:

[1] come la intempestiva apertura o chiusura dello sportello da parte del conducente o di un passeggero che causi danni o lesioni a passanti o ad altri utenti (Cassazione, 10024 del 2020, 12284 del 2004 e 18618 del 2005), ill parcheggio di un supermercato (Cassazione, 17279 del 2009), oppure avvenuti all’interno di un cantiere edile (Cassazione, 17017 del 2018)

Dott.ssa Lilli MENNA

 

Ergastolo ostativo: la negazione della funzione rieducativa della pena

Ergastolo ostativo: la negazione della funzione rieducativa della pena

La scarcerazione del boss mafioso Giovanni Brusca, divenuto collaboratore di giustizia, per aver finito di scontare la pena detentiva dopo 25 anni reclusione grazie alla legge 13 febbraio 2001, il quale ha ammesso anche il suo ruolo nella strage di Capaci, ha riacceso un forte dibattito sul ruolo della pena e sulla funzione che questa ha all’interno di uno Stato di diritto, laico, democratico e pluralista.

La pena all’interno di uno Stato di diritto non può essere uno strumento di retribuzione, finalizzata alla sola affermazione di un’idea di giustizia tesa a “ripagare” il male del reato con uno equivalente, e tantomeno non può legittimarsi quale strumento di rigenerazione morale del condannato, in quanto la pena non può e non deve avere altro ruolo di garante delle condizioni di una pacifica ed ordinata convivenza sociale.

Dunque uno, ma non il meno importante degli obiettivi ultimi della pena deve essere quello del reinserimento del condannato nella società. La stessa Corte Costituzionale in un’importante sentenza la n. 149 del 2018 ha ribadito che “la finalità rieducativa della pena deve essere garantita anche nei confronti degli autori di reati gravissimi”.

Alla luce di quanto detto è opportuno allora soffermarsi sul ruolo che ha nel nostro ordinamento l’ergastolo ostativo. L’ergastolo ostativo è quel particolare regime detentivo, risultante dal combinato disposto degli artt. 4-bis e 58 ter ord. pen., che preclude ai condannati per una serie di gravi delitti che non collaborano con la giustizia, salvi i casi di collaborazione impossibile o irrilevante, l’accesso a taluni benefici penitenziari quali: il lavoro all’esterno, le misure alternative alla detenzione, la liberazione condizionale e, fino a qualche anno fa, anche la possibilità di accedere ai permessi premio.

Questo in quanto per un lungo tempo si è fatto ricorso ad una presunzione assoluta di pericolosità, secondo cui la non collaborazione con la giustizia è dovuta alla presunta mancata rescissione dei  collegamenti con la criminalità organizzata. La legge rimette la valutazione della pericolosità sociale dell’ergastolano solo alla collaborazione con l’autorità giudiziaria e dunque a condotte tenute prima della condanna ma trascura l’andamento dell’esecuzione e la risposta del detenuto al percorso trattamentale.

Due sono gli snodi più importanti riguardanti l’ergastolo ostativo che si sono avuti negli ultimi anni.

SENTENZA VIOLA C. ITALIA: LA CORTE EDU SI PRONUNCIA SULL'ERGASTOLO OSTATIVO

Più volte la Corte Europea dei diritti dell’uomo si è pronunciata sulla compatibilità convenzionale dei meccanismi sanzionatori più severi previsti dai singoli ordinamenti statali ma la sentenza del 13 giugno 2019, Viola c. Italia, ha segnato una tappa importantissima nel percorso della Corte di Strasburgo in tema di ergastolo senza possibilità di liberazione.

Il giudizio trae adito dal ricorso presentato dal Sig.Viola, ergastolano ostativo, che lamenta dinanzi alla Corte europea l’impossibilità di accedere alla liberazione condizionale, in quanto la sua scelta era stata quella di non collaborare con la giustizia, con la conseguente irriducibilità della pena, in violazione dell’art. 3 Cedu. I giudici pur riconoscendo che l’art. 4-bis ord. pen. non preclude de iure l’accesso alla liberazione condizionale, subordinando tale possibilità alla collaborazione con la giustizia, hanno escluso però che l’ergastolo ostativo possa essere riducibile de facto. Questo in primo luogo perché la scelta di non collaborare non la giustizia non può essere considerata libera e volontaria perché spesso è dettata non da una permanente adesione ai legami criminali e dal mantenimento dei legami con il gruppo di appartenenza, quanto piuttosto dalla volontà di non mettere in pericolo la vita propria e quella dei familiari, ed in secondo luogo perché se la collaborazione con la giustizia costituisce l’unica prova della dissociazione del soggetto, la normativa italiana istaura una correlazione tra mancata collaborazione con la giustizia e presunzione assoluta di pericolosità del soggetto, fermandosi però così solo al momento della commissione del fatto, non tenendo in nessuna considerazione gli eventuali progressi durante l’esecuzione della pena.

Per tali ragioni la Corte Edu ha condanna l’Italia per violazione del principio di umanità della pena ex art. 3 CEDU, ritenendo che “l’ergastolo ostativo restringa eccessivamente la prospettiva di liberazione dell’interessato e la possibilità di riesame della sua pena”.

È doveroso però puntualizzare che per la Corte di Strasburgo una pena detentiva perpetua rispetta il principio di umanità della pena, a condizione però che non precluda per il condannato ogni prospettiva di reinserimento sociale. Utilizzando le parole della Corte “il principio della dignità umana impedisce di privare una persona della libertà senza operare nello stesso tempo per il suo reinserimento e senza fornirle la possibilità di riconquistare un giorno la libertà”. I principi enunciati all’art. 3 CEDU non ammettono deroghe né possono essere barattati con vere o presunte istanze di difesa sociale.

A parere della Corte Europea è necessario quindi che il nostro ordinamento adotti “preferibilmente per iniziativa legislativa” una riforma dell’ergastolo ostativo che garantisca ai detenuti reali e concrete possibilità di riesame della pena e dunque di liberazione condizionale anche in assenza di collaborazione con la giustizia. Dunque dovrà essere concessa la possibilità al singolo giudice di valutare caso per caso se i progressi compiuti dall’ergastolano nel corso della sua detenzione non rendano più necessario il mantenimento del regime detentivo, fermo restando che ove il detenuto continui a costituire un pericolo per la società, ben potrà continuare ad essergli negato l’accesso alla liberazione condizionale.

LA CORTE COSTITUZIONALE CHIEDE AL PARLAMENTO DI INTERVENIRE SULL'ERGASTOLO OSTATIVO

La Corte di Cassazione, Sez.I con ordinanza 3 giugno 2020 n.18518 ha chiamato la Corte Costituzionale a pronunciarsi sulla legittimità «degli artt. 4 bis co. 1 e 58 ter della legge n. 354 del 1975, e dell’art. 2 d.l. n. 152 del 1991, convertito con modificazioni nella legge n. 203 del 1991, nella parte in cui escludono che il condannato all’ergastolo per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416 bis c. p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni ivi previste, che non abbia collaborato con la giustizia, possa essere ammesso alla liberazione condizionale»: individuando i  parametri del giudizio  non soltanto nell’art. 27 co. 3 Cost., ma anche negli artt. 3 e 117 Cost.

La risposta della Corte Costituzionale si è avuta con l’ordinanza 11 maggio 2021 n.97. nella quale, non pronunciandosi nel merito, ha invitato il Parlamento ad intervenire sul tema dell’ergastolo ostativo rinviando la trattazione della questione a Maggio 2022. Secondo la Corte Costituzionale la presunzione di pericolosità del condannato all’ergastolo per reati di mafia che rifiuta di collaborare non è irragionevole. Ma “la presunzione di pericolosità gravante sul condannato per il delitto di associazione mafiosa e/o per i delitti di “contesto mafioso”, che non abbia collaborato con la giustizia deve poter essere superata anche in base a fattori diversi dalla collaborazione ed indicativi di un percorso di risocializzazione dell’interessato”. L’assolutezza della presunzione di pericolosità consegue l’impossibilità per la magistratura di sorveglianza di valutare, dopo un lungo tempo di carcerazione, che può aver determinato delle trasformazioni importanti nella personalità del detenuto, l’intero percorso carcerario dell’ergastolano entrando così in contrasto con l’art. 27 comma 3 Cost.

L’assolutezza della presunzione si basa, secondo la Corte su una generalizzazione che deve però essere oggetto di una valutazione specifica da parte della magistratura di sorveglianza.

Ma la Corte evidenzia come sia stata chiamata a pronunciarsi su aspetti “apicali” della normativa apprestata per il contrasto alle organizzazioni criminali, e per tale ragione un intervento meramente demolitorio potrebbe mettere a rischio l’equilibrio dell’intera disciplina ed in particolar modo le esigenze di prevenzione generale e sicurezza collettiva che essa persegue per contrastare il fenomeno della criminalità mafiosa.

Dunque secondo la Corte spetta al legislatore ricercare un punto di equilibrio.

La pronuncia della Corte Costituzionale è una pronuncia-monito, che comunque sia ha un costo importante per il detenuto chiamato a scontare la pena. Fino al 2022 o fino a che il legislatore non intervenga con un’apposita disciplina, l’ergastolano ostativo che chieda di essere ammesso alla liberazione condizionale non otterrà il vaglio nel merito della sua istanza. Tutto ciò in forza di una disciplina di cui la Corte Costituzionale ha accertato l’incostituzionalità.

Dott.ssa Selene TANZI

Minori e social networks

Minori e social networks

Il problema della diffusione di immagini e video ha subito, negli ultimi anni, una straordinaria evoluzione, dovuta al massiccio utilizzo del web ed in special modo dei social networks, dove la pubblicazione di immagini è ormai diventata attività pressoché quotidiana (secondo alcune ricerche si stima che su Instagram vengano pubblicate qualcosa come 3600 foto al secondo[1]).

La normativa europea è incentrata sul presupposto essenziale del consenso. È pacifico, dunque, che la pubblicazione di immagini altrui senza il consenso dell’interessato rappresenta un fatto illecito con la conseguenza che potrà essere chiesto il risarcimento ex art. 2043 c.c. di eventuali danni di cui si è in grado di dimostrare i presupposti.

Un aspetto particolare del problema si è posto, tuttavia, in merito ai minori, sia in riferimento all’ammissibilità del consenso prestato da un soggetto minorenne, sia per le ipotesi di pubblicazione di immagini da parte dei genitori.

La presenza sui social networks dei minorenni è tornata al centro del dibattito in Italia a seguito del c.d. caso Tik Tok in cui ha perso la vita una giovanissima ragazza di Palermo.

Nonostante fossero già state segnalate al social cinese una serie di situazioni problematiche che permettevano di aggirare facilmente la normativa sulla protezione dei dati, a seguito del caso di Palermo il Garante della privacy italiano ha deciso di intervenire tramite la procedura d’urgenza: è stata imposta a Tik tok, infatti, l’interruzione di ogni “ulteriore trattamento dei dati degli utenti che si trovano sul territorio italiano per i quali non vi sia assoluta certezza dell’età e, conseguentemente, del rispetto delle disposizioni collegate al requisito anagrafico”[2].

LA NORMATIVA EUROPEA E NAZIONALE

La posizione presa dal Garante è molto significativa, in quanto è la prima volta dall’entrata in vigore del regolamento generale sulla protezione dei dati che viene utilizzata la procedura d’urgenza, prevista dall’art. 66 Reg. UE 679/2016, che permette alle autorità di controllo degli Stati membri di adottare provvedimenti provvisori nel territorio nazionale quando ci siano situazioni tali da richiedere misure immediate per la tutela dei diritti.

Cosa prevede la normativa, invece, riguardo ai minori? Il GDPR ha introdotto una norma specifica: nell’art. 8 Reg. UE 679/2016, infatti, viene chiarito che il trattamento dei dati personali è lecito ove il consenso sia prestato da un soggetto minore che abbia almeno 16 anni. Al di sotto di tale età per il trattamento dei dati sarà necessario il consenso da parte dei soggetti che esercitano la responsabilità genitoriale. È lasciata pur sempre agli Stati membri la possibilità di modificare il limite previsto, purché non sia inferiore ai 13 anni di età.

La ratio della norma, come spiegato dal Considerando n. 38, è quella di garantire una tutela significativa quando il trattamento dei dati riguarda soggetti che, per la loro età, non sono nella condizione di valutare i rischi e le conseguenze delle azioni che si svolgono online.

In Italia la materia è disciplinata dal D. lgs. n. 101 del 10 agosto 2018, tramite il quale viene data applicazione nel nostro ordinamento all’intera disciplina europea in materia di dati personali.

Il legislatore italiano ha, peraltro, approfittato del margine di autonomia lasciato dal regolamento, introducendo, con l’art. 2 quinquies, una disciplina identica nella sostanza a quella europea tranne che per il limite di età che viene abbassato a 14 anni.

I recenti fatti di cronaca hanno mostrato, tuttavia, come queste disposizioni siano facilmente aggirabili dagli utenti, mentre i gestori dei social networks, d’altra parte, non predispongono strumenti idonei per un efficace controllo al fine di garantire il rispetto delle disposizioni sui limiti e le autorizzazioni previsti dalla normativa.

STRUMENTI DI TUTELA

Quando, dunque, il minore ha meno di 14 anni, per il trattamento dei suoi dati, quindi anche per la diffusione di immagini e video, è necessario il consenso da parte dei soggetti che esercitano la responsabilità genitoriale. Ciò peraltro comporta che in assenza dell’autorizzazione anche di uno solo dei genitori non sarà possibile diffondere ulteriormente immagini del minore.

La giurisprudenza italiana si è occupata in diverse occasioni di casi particolari, in cui la pubblicazione sui social di foto di minori avveniva da parte di uno dei genitori senza il necessario consenso dell’altro, realizzando un comportamento lesivo per i diritti e la protezione del minore.

Richiamando la tutela generale prevista dall’art. 10 c.c. con cui il giudice, su richiesta dell’interessato, può disporre l’immediata cessazione dell’abuso dell’immagine altrui, i giudici sono giunti a riconoscere l’ammissibilità di ricorrere al provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., individuando in particolare il fumus boni iuris e il periculum in mora richiesti per la tutela cautelare nella “a-territorialità” della rete, ossia la possibilità di entrare in contatto con un numero potenzialmente infinito di utenti situati in qualunque zona del mondo e dunque considerando di per sé un’attività pregiudizievole per i minorenni la diffusione di immagini online[3].

Dunque, nel caso vengano diffuse le fotografie di figli minori da parte dell’altro genitore o da parte di terzi, il genitore che non ha prestato il proprio consenso ha la possibilità di garantire una tutela tempestiva ai propri figli, rivolgendo al giudice un’istanza di provvedimento d’urgenza per ottenere la rimozione immediata delle immagini.

NOTE

[1] Online in 60 seconds, https://blog.qmee.com

[2] Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento del 22 gennaio 2021, doc. web n. 9524194

[3] Trib. Rieti, Ord. 07 marzo 2019, con nota di R. FORCINITI, Tutela cautelare d’urgenza e diffusione di immagini di soggetti minori sui social networks, in Famiglia e diritto, 2019, 6, 591

Dott.ssa Fabia CONSORTI

L'esdebitazione del debitore incapiente nel nuovo codice della crisi

L'esdebitazione del debitore incapiente nel nuovo codice della crisi

La L. 3/2012 ha avuto, sin dalla sua origine, un impatto sociale molto importante: essa, infatti, ha disciplinato il sovraindebitamento del debitore non fallibile, introducendo, per la prima volta nel nostro ordinamento, un impianto procedurale riservato alla regolazione dell’insolvenza civile. Le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento svolte sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, perseguono l’effetto della esdebitazione, ossia la falcidia dei debiti pregressi insoddisfatti, che vengono dichiarati inesigibili.

Con il Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (D. Lgs. 14/2019, da qui in poi CCII), la cui entrata in vigore è fissata ad oggi al 1° Settembre 2021, il Legislatore ha proceduto al riordino ed alla semplificazione della disciplina in oggetto. Di fatto, però, con la legge 18 dicembre 2020, n. 176, di conversione del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 – la c.d. normativa “Ristori” – è stata resa possibile l’immediata operatività delle norme riferite alla tutela dei sovraindebitati, considerata anche l’urgenza di porre rimedio a moltissime situazioni di difficoltà economica creatasi per effetto della pandemia in atto.

L'ART. 283 CCII E IL DEBITORE INCAPIENTE

Una delle novità più significative è rappresentata dall’art. 283 CCII, rubricato l’Esdebitazione del sovraindebitato incapiente.Tale istituto, che rappresenta una indiscutibile innovazione nella regolamentazione del delicato equilibrio dei rapporti obbligatori, consente al “debitore persona fisica meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura, di accedere all’esdebitazione solo per una volta, fatto salvo l’obbligo di pagamento del debito entro quattro anni dal decreto del giudice laddove sopravvengano utilità rilevanti che consentano il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore al dieci per cento. Non sono considerate utilità, ai sensi del periodo precedente, i finanziamenti, in qualsiasi forma erogati”.

L’accesso al beneficio – che, va sottolineato, opera immediatamente – visto anche il carattere eccezionale delle norma è previsto una tantum. Ad ogni modo, a nulla rileva il fatto che il medesimo debitore abbia già fruito in passato dell’esdebitazionenell’ambito di una procedura di liquidazione controllata ex art. 282 CCII; così come il conseguimento del beneficio ex art. 283 CCII non esclude l’esdebitazione, in epoca successiva, a seguito di un procedimento di liquidazione controllata.

L’assenza di utilità dirette o indirette non va interpretata come la mancanza assoluta di reddito o patrimonio in capo al soggetto incapiente. Ciò significa che, tali elementi, se presenti devono essere tali

da rendere antieconomica e superflua una qualsivoglia azione esecutiva da parte dei creditori, che pertanto, non ricaverebbero alcuna utilità dalle loro iniziative. Tuttavia, resta salvo l’obbligo di destinare ai creditori quelle utilità sopravvenute entro il quadriennio dal decreto di esdebitazione che – su base annua ed al netto delle spese di sostentamento familiare – se liquidate, consentano il soddisfacimento degli stessi in misura complessiva non inferiore al 10% dell’indebitamento generale.

 LA MERITEVOLEZZA DEL DEBITORE

 

Un ulteriore requisito per l’accesso alla procedura in esame è rappresentato dal giudizio positivo, rimesso all’apprezzamento dell’Organo Giudicante, sulla meritevolezza del debitore. Egli, infatti, non deve aver posto in essere atti in frode ai creditori né tantomeno, nel caso di debitore/consumatore, aver dolosamente o colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità.

Sulla nozione di colpa del debitore, con il CCII si assiste ad una netta virata favor debitoris. Il comma 5 dell’art. 283, infatti, evidenzia come l’OCC – Organismo di Composizione della Crisi, a cui è demandata la redazione di apposita relazione particolareggiata che attesti l’assenza di elementi che minerebbero, altrimenti, il requisito della meritevolezza – è tenuto ad indicare anche se il soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento, abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore. Il campo d’indagine si estende, pertanto, alla ricerca di eventuali profili di responsabilità dell’intermediario creditizio nell’aver indotto il debitore a presumersi in grado di poter far fronte regolarmente al rimborso del prestito a lui erogato.

In questo modo, il Legislatore ha scelto di recepire compiutamente nel CCII il principio generale della responsabilità da mancata valutazione del merito creditizio in capo ai soggetti finanziatori ex art. 124 bis T.U.B., ai sensi del quale “prima della conclusione del contratto di credito, il finanziatore valuta il merito creditizio del consumatore sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatore stesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente.  Si parla, cioè, di necessaria valutazione del merito creditizio da parte degli istituti di credito. La sanzione irrogata al finanziatore che abbia colpevolmente determinato – o aggravato – la situazione di indebitamento del debitore è l’impossibilità di presentare opposizioni o reclamo avverso il piano di composizione della crisi.

Il merito creditizio, viene, così, elevato a criterio ufficiale per l’individuazione della responsabilità dell’ente finanziatore e quindi della meritevolezza del debitore. Tale risultato è il frutto di un indirizzo giurisprudenziale, formatosi in relazione al Piano del consumatore ex L. 3/2012, secondo cui gli obblighi di verifica del merito creditizio sono intesi a tutelare il cliente affinché possa fruire della consulenza finanziaria necessaria per assumere una decisione informata e consapevole in ordine alla portata ed alla natura del finanziamento di cui chiede l’erogazione. Anche il Tribunale di Teramo ha avuto modo di esprimersi in maniera favorevole a tale orientamento, tra cui una pronuncia resa avverso il reclamo di un creditore, in seno ad un giudizio di omologa di un Piano del consumatore. In quella sede il Magistrato richiamando il disposto di cui all’art. 124 bis TUB e la Direttiva UE 2014/17, concludeva che il creditore “non può venire contra factum proprium e ascrivere al consumatore la responsabilità del finanziamento contratto e la sua non meritevolezza: in altri termini, deve imputare anzitutto a se stesso che il consumatore non abbia dimostrato una capacità economica sufficiente nel tempo”.

V’è di più. Nel prosieguo della decisione, il Giudicante redarguisce le deduzioni di parte creditrice, focalizzando l’attenzione sul dettato di cui all’art. 1, L. n. 108 del 1996 a tenore del quale “sono usurari gli interessi […]quando chi li ha dati o promessi, si trova in difficoltà economica e finanziaria”.

Sulla scorta di tale considerazione, il Tribunale non escludeva la sussistenza della cd. usura soggettiva – o in concreto – con conseguente applicazione della sanzione della gratuità del finanziamento di cessione del quinto stipulato con un istituto di credito, nonché “ancor più” della delegazione di pagamento stipulata con un altro ente creditore, proprio in applicazione dell’art. 1815 c.c., attesa la natura usuraria dei predetti rapporti in quanto “gli interessi dati o comunque promessi sono stati versati da persona in gravi difficoltà economica e finanziaria alla quale era, oramai da tempo, precluso un normale accesso al mercato del credito”.

In definitiva, le due tematiche in approfondimento, assieme alle altre misure inserite e recepite dal CCII, rappresentano un vero e proprio punto di svolta e rinnovamento nella difesa del debitore civile che vede offrirsi una tutela più ampia, del tutto rispettosa dei tempi e soprattutto idonea a porre termine, in maniera risolutiva, alle situazioni di dissesto finanziario.

Dott. Marco PALLINI

La motivazione dell'atto amministrativo quale elemento essenziale dello stesso

La motivazione dell'atto amministrativo quale elemento essenziale dello stesso

La dottrina tradizionale divide l’iter procedimentale che porta all’emanazione del provvedimento amministrativo in 4 fasi: iniziativa, istruttoria, decisoria e una quarta eventuale, integrativa dell’efficacia.

Il cuore del procedimento amministrativo è dato dalla fase istruttoria, nella quale si assiste alla ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti in rapporto all’interesse pubblico determinato dalla legge; le risultanze di questa fase vengono riportate all’interno della motivazione del provvedimento amministrativo, disciplinata dall’art. 3 della L. 241/1990.

Attraverso la motivazione, dunque, la P.A. consente di individuare le ragioni giuridiche ed i presupposti di fatto sulla base delle quali è stato emanato il provvedimento amministrativo.

L’istituto della motivazione viene collocato, non a caso, dal legislatore all’interno del capo I della L.241/1990, capo espressamente dedicato ai principi cui deve ispirarsi l’attività della P.A..

In particolare la motivazione è espressione dei principi di imparzialità e del giusto procedimento in quanto consente di ricostruire l’iter logico seguito dall’Amministrazione.

Sebbene appaia evidente l’importanza di tale istituto, oggi la dottrina maggioritaria è orientata a non considerare la motivazione quale elemento essenziale del provvedimento amministrativo sicché la sua assenza o carenza comporti l’annullabilità dell’atto, ai sensi dell’art 21 octies della L.241/90 configurandosi, rispettivamente, una violazione di legge o eccesso di potere.

Tale orientamento è giustificato in quanto ai sensi dell’art 1 comma 1 bis, della menzionata legge, la P.A. nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato; sulla base di tale disposto si ritiene come per l’individuazione degli elementi essenziali dell’atto amministrativo ci si debba rifare agli elementi essenziali del contratto di cui all’art 1325 c.c. dai quali esula appunto la motivazione del provvedimento.

Un recente orientamento dottrinale, che lo scrivente si sente di condividere, critica tale ricostruzione logica in quanto il legislatore ha specificato come debbano seguirsi le norme di diritto privato per gli atti di natura non autoritativa, ossia solo quegli atti quelli ad incidere unilateralmente sulla situazione giuridica dei soggetti destinatari.

Nell’attività in cui la P.A. agisce in una posizione di supremazia rispetto ai cittadini, in ossequio ai già citati principi del giusto procedimento e dell’imparzialità, la P.A. medesima dovrebbe avere quale priorità quella di portare a conoscenza del cittadino le motivazioni sulla base delle quali si è emanato il provvedimento.

In particolar modo, a sostegno di questa teoria, è possibile attribuire alla motivazione del provvedimento la possibilità determinare autonomamente una porzione di realtà giuridica.

Immaginiamo un procedimento avviato ad iniziativa di parte: il cittadino richiede mediante istanza, l’avviamento di un iter procedimentale al fine di giungere ad un provvedimento che sia ampliativo della propria sfera giuridica, sicché un eventuale provvedimento di diniego non andrebbe a modificare lo status quo ante richiesta.

In realtà attraverso la motivazione si andrebbe a cristallizzare un dato di fatto, ossia la mancanza di quei requisiti, per la quale si rende impossibile l’ampliamento della sfera giuridica dell’istante.

Ecco che sebbene lo status antecedente alla fase di iniziativa appare immutato, in realtà si è “dichiarato” come l’istante non possieda determinati requisiti.

Tale orientamento attribuisce alla motivazione, quindi, un “effetto dichiarativo minimo” che ne determina la capacità di incidere su una porzione di realtà giuridica in via autonoma, risultando così un elemento essenziale dell’atto amministrativo la cui assenza dovrebbe determinare la nullità dello stesso.

Dott. Matteo ESPOSITO

L'interrogatorio di garanzia e il diritto alla difesa: la recente Pronuncia delle Sezioni Unite

L'interrogatorio di garanzia e il diritto alla difesa: la recente Pronuncia delle Sezioni Unite

 La diversa interpretazione, sorta in merito alla necessità di procedere all’interrogatorio di garanzia in caso di applicazione della misura cautelare applicata dal Tribunale del riesame, a norma dell’art. 310 del codice di procedura penale, ha generato l’esigenza dell’intervento interpretativo delle Sezioni Unite.

Il ruolo dell’interrogatorio di garanzia

L’interrogatorio di garanzia rappresenta uno degli istituti del diritto processuale penale, volti all’attuazione del diritto di difesa, tutelato dalla stessa Carta Costituzionale.

Esso costituisce, principalmente, il primo momento di incontro fra il Giudice ed il soggetto sottoposto a misura cautelare: In tale sede, il Giudice ha il compito di valutare la permanenza delle condizioni di applicabilità della misura, ovverosia delle esigenze cautelari e dei gravi indizi di colpevolezza, allo scopo di corroborare o indebolire i presupposti posti alla base dell’applicazione stessa.

Gli orientamenti giurisprudenziali

Il contrasto verteva sulla possibilità di equiparare la celebrazione dell’udienza d’appello cautelare ad un giudizio a cognizione piena e la conseguente necessità di dar luogo all’interrogatorio di garanzia. Un primo orientamento sosteneva la superfluità dell’interrogatorio stesso in quanto, un eventuale provvedimento di applicazione di una misura cautelare coercitiva, emesso in sede di appello cautelare, sarebbe stato necessariamente preceduto dall’instaurazione di un contraddittorio cosiddetto “pieno”.

Altra parte della giurisprudenza di legittimità affermava l’imprescindibilità dell’istituto che ci occupa, salvo che non sia già iniziato il dibattimento, evidenziando come l’interrogatorio di garanzia non possa essere sostituito dalla possibilità di rendere dichiarazioni spontanee nell’ambito dell’udienza di discussione dell’appello cautelare.

Conclusioni

La Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, ha ribadito la validità del primo orientamento, stabilendo il principio secondo cui “in caso di applicazione di una misura cautelare coercitiva da parte del tribunale del riesame in accoglimento dell’appello del pubblico ministero avverso la decisione di rigetto del giudice delle indagini preliminari non è necessario procedere all’interrogatorio di garanzia a pena di inefficacia della misura suddetta”.

Le perplessità sorte alla luce della riportata pronuncia [sentenza n. 17274 del 2020], la quale si propone di risolvere l’indicato contrasto giurisprudenziale, non sono prive di fondamento.

Se si afferma che l’obiettivo cardine dell’interrogatorio di garanzia è quello di consentire alla persona, sottoposta a misura coercitiva, l’attuazione di un contraddittorio “differito”, è possibile asserire, altresì, che il contraddittorio instaurato in sede di appello cautelare non può essere definito “pieno”.

Le Sezioni Unite, su tali argomentazioni, affermano con fermezza come, nell’ipotesi in esame, sussista un vero e proprio contraddittorio tra le parti, a fronte dell’ordinario iter di applicazione in una misura cautelare, il quale avviene inaudita altera parte.

La disciplina del riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva è stata modificata con l’entrata in vigore della Legge 47/2015, la quale ha notevolmente ampliato la partecipazione dell’indagato al giudizio de libertate, garantendo, a quest’ultimo, maggiori tutele.

Il comma 6 dell’art. 309 c.p.p. offre la possibilità di comparire personalmente in udienza, attuando il contraddittorio fra le parti, attraverso un confronto pressoché diretto.

In quest’ottica, il mancato espletamento dell’interrogatorio di garanzia non incide direttamente sul patrimonio difensivo della persona sottoposta alle indagini, in quanto l’ordinamento garantisce l’espletamento del diritto alla difesa attraverso una pluralità di strumenti difensivi diversi, ritenuti dalla Cassazione ugualmente efficaci.

Avv. Eugenia GUAZZIERI

 

 

Il ruolo delle neuroscienze nell’ambito dei white collar crimes e il caso Ifil-Exor

Il ruolo delle neuroscienze nell’ambito dei white collar crimes e il caso Ifil-Exor

I reati finanziari dei “colletti bianchi” non costituiscono reati “astrattamente pericolosi” ma provocano effetti dannosi all’interno delle macroeconomie nazionali. Nei reati finanziari in questione, la parte lesa è rappresentata nientemeno che dalla pressoché totalità dei piccoli risparmiatori e, proprio per tale ordine di ragioni, “bisogna muovere da una visione relazionale della criminalità finanziaria, che ha il proprio focus nella tutela delle vittime di tale reato” (Mazzuccato, 2015). In parole semplici, il riciclaggio di denaro illecito, la concussione, la corruzione, il peculato, la malversazione e l’evasione tributaria apportano danni evidenti all’ordinamento giuridico, poiché le pratiche finanziarie di natura illecita anzidette mirano ad alterare l’equilibrio del sistema IS/LM, seppure le conseguenze dannose si manifestino soltanto nel lungo periodo e con un modus operandi pressoché invisibile ma al contempo estremamente dannoso per la libera iniziativa economica privata, che rappresenta il fulcro della tutela prevista dall’art. 41 della Costituzione. Ad esempio, riciclare i cosiddetti Fondi Neri delle associazioni mafiose, nazionali ed internazionali, rappresenta una pratica “discreta e ben mimetizzata” ma essa, giorno dopo giorno persegue i propri fini "in contrasto con l’utilità sociale [e] in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana" (art. 41 co. 2 Cost.).

Il termine white collar crimes, nonostante possa apparire semplice da comprendere ed analizzare, ha scaturito spesso (e continua ancora a farlo!) dibattiti giurisprudenziali e dottrinali tormentati e complessi, che si sono spinti ben al di fuori delle primordiali ipotesi interpretative inizialmente formulate da Sutherland intorno agli anni ‘60.[1] Successivamente, ed in relazione all’interpretazione del termine, un enorme contributo è stato apportato da Courakis[2], il quale parlava di “elasticità semantica” e tutto ciò risultava confermato dalla notevole ascesa del numero di opere criminologiche attinenti al novero dei reati finanziari dei “colletti bianchi”. Sono state molte le opere prodotte in ambito di white collar crimes, ma, empiricamente parlando, ancora nessun ordinamento giuridico è stato in grado di prevenire o perlomeno ridurre i danni prodotti dalla drammatica commistione tra economia, politica deviata e pubblica amministrazione corrotta.

IL RUOLO DELLE NEUROSCIENZE NEI REATI ECONOMICI

Scendendo ancor di più nello specifico, durante il convegno “Homo Oeconomicus, neuroscienze, razionalità decisionale ed elemento soggettivo nei reati economici”, tenutosi a Padova il 28/11/2014, è venuto il rilievo lo studio del ruolo ricoperto dalle neuroscienze nella valutazione della mens rea, nel campo dei white collar crimes, ed è stato cristallizzato il contributo apportato da questa tipologia di studi scientifici in ambito giuridico, per quel che riguarda la verifica dell’elemento psicologico nei reati economici.[3]

Dalla pronuncia di Bertolino M.[4], le indagini delle neuroscienze ben potrebbero essere applicate anche nel novero dei reati economici, seppur nessuno studioso in materia di white collar crimes abbia mai approfondito questa ipotesi né abbia tantomeno dato rilievo alla mens rea del criminale. Difatti, le risultanze sui crimini economici si soffermano, da sempre, meramente sull’elemento oggettivo del reato.

Eppure, l’elemento psicologico assume un ruolo di estrema importanza nei reati economici, proprio per via di determinati tratti della personalità umana che porterebbero taluni soggetti ad essere più inclini, rispetto ad altri, all’attuazione di alcune categorie di reati.

L’orientamento maggioritario, sia in dottrina che in giurisprudenza, si è pronunciata in senso difforme rispetto agli studi suesposti, giungendo alla conclusione che la categoria di coloro che si occupano di organizzazione e controllo in ambito economico, mai potrebbe essere affiancata (psicologicamente parlando) a quella di coloro che compiono, per esempio, delitti contro la persona.[5]

A partire da lì, c’è stata la necessità, per i neuroscienziati cognitivi, di scavalcare il frequente stereotipo che affiancava il soggetto psicopatico alla sola commissione di crimini efferati. Difatti, un’evoluzione in tal senso mira proprio alla possibilità di poter applicare gli studi neuroscientifici alla verifica della mens rea anche nei white collar crimes, naturalmente ponderando in modo minuzioso e accurato i singoli casi concreti in modo da evitare, pro futuro, un verosimile e pressoché unanime rifiuto verso l’ammissione delle indagini neuroscientifiche in ordine all’accertamento dell’elemento psicologico del reo, che solitamente ricopre ruoli apicali[6], in ambito di white collar crimes.

In ragione di quanto detto, dunque, risulta estremamente importante affrontare da differenti angolazioni la tematica della dimensione della mens rea, che si pone alla base del comportamento delittuoso. Dunque, “l’idea di fondo degli studi neuroscientifici anzidetti si radica sul convincimento che il confronto tra giuristi, filosofi, psicologi e neuroscienziati possa contribuire a una metodologia di indagine della mens rea che permetta di cogliere la dimensione psicologica dell’agente e in tal modo (tentare di) circoscrivere i rischi di un giudizio di rimproverabilità imperniato sul paradigma del dolus in re ipsa – fenomeno ben noto in tema di criminalità economica, teatro di diffusa “de-psicologizzazione” dell’illecito e luogo di elezione di valutazioni ex ante, da parte dell’agente, circa i costi-benefici scaturenti dall’azione criminosa. La figura dell’homo oeconomicus, dell’individuo come decisore razionale, privo di qualunque componente emotiva e non influenzabile dal contesto circostante, reca con sé una sorta di rinuncia alla valorizzazione del momento psicologico e di marginalizzazione del libero arbitrio. Specialmente i reati economici, dunque, rendono urgente l’individuazione e lo studio di nuove tecniche di indagine che consentano di scandagliare criticamente il momento soggettivo sì da scongiurare il pericolo di relegarlo a vuoto simulacro”.[7]

LA VIOLAZIONE DELLE COLONNE PORTANTI DEL DIRITTO PENALE IN ORDINE ALL'ACCERTAMENTO DELLA MENS REA. IL CASO IFIL-EXOR

Principio cardine dell’intero sistema penale è quello relativo all’accertamento della presenza dell’elemento soggettivo al tempo del commesso reato, ai fini della relativa punibilità. Proprio in ambito di reati economici, il legislatore ha da sempre disatteso il profilo psicologico del soggetto agente e ha preferito soffermarsi principalmente su quello materiale.

In merito a quanto detto, occorre soffermarsi sul caso Ifil-Exor[8], rispetto al quale gran parte della dottrina ne ha criticato la mancanza di indagini giudiziarie rispetto all’elemento psicologico, soprattutto in ordine all’enorme contributo che avrebbero potuto apportare gli studi neuroscientifici.[9]

Pur evitando di approfondire il caso di specie, possiamo ben comprendere come siano stati approfonditi giudizialmente gli aspetti meramente oggettivi del reato e non anche quelli in ordine alla mens rea dei colpevoli. Difatti, se fosse stato toccato l’elemento psicologico del reato, e nello specifico la volontà criminale dei soggetti agenti, si sarebbe constatato che il fine perseguito da questi ultimi non consisteva nella mera mutazione illegittima del trend di mercato, bensì nell’occultamento di movimenti finanziari al fine di non incorrere nell’altalenante oscillazione delle quotazioni dei titoli.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Da come si evince, riconoscere, ammettere ed incentivare le indagini neuroscientifiche in ambito di indagini sulla mens rea (maggiormente in ottica di premeditazione e dolo eventuale[10]) significherebbe apportare un enorme contributo a quella che è la giurisprudenza italiana odierna.

A guidare la giurisprudenza in tal senso dovrà essere in primis la dottrina, la quale avrà il fondamentale ruolo di accompagnamento verso un iter diretto ad esaminare e accertare l’elemento soggettivo, al pari di quello oggettivo, nell’ambito dei white collar crimes, rispettando i principi cardine del sistema penale e tributario odierno.

NOTE

[1] Sutherland, E. H. (1961). White Collar Crime. Stati Uniti: Holt, Rinehart and Winston.

[2] N. Courakis, "Introduction à l’étude de la Criminalité en col blanc", Revue science criminelle et droit pénal comparé, 1974, 765‐781.

[3] Homo oeconomicus. Neuroscienze, razionalità decisionale ed elemento soggettivo nei reati economici. (2016). Italia: Padova University Press.

[4] Bertolino M., Dall’organizzazione all’individuo: crimine economico e personalità, una relazione da scoprire, in Criminalia. Annuario di scienze penalistiche 2014, 2015, 15 ss.

[5] The Oxford Handbook of White-collar Crime. (2016). Regno Unito: Oxford University Press.

[6] Pierdonati M. (2013), Crisi dell’impresa e responsabilità penale nel vertice delle società: verso “nuovi” equilibri giurisprudenziali, in Dir. pen. e proc.

Soffermandoci sulla giurisprudenza più garantista, vi è la necessità di associare, alla condotta del reo, degli indici di rischio che oltre ad essere percepibili possano essere anche valutati in modo soggettivo quali indicatori precisi di potenziali eventi pregiudizievoli per la società. Proprio in ordine a questo fatto occorre ribadire che, al fine di accertare la mens rea nei white collar crimes, è richiesta la più accurata attenzione possibile in merito alla concreta personalità del reo. Gli indicatori in questione, che possono apparire chiarissimi nella maggior parte dei reati (ad esempio per quelli contro la persona), potrebbero non essere facilmente percepibili nell’ambito dello psicopatico aziendale, rispetto al quale l’affidamento alla mera “teoria dei segnali d’allarme” potrebbe rivelarsi insufficiente. Quest’ultima, infatti, “-ove non correttamente concepita e sviluppata - lungi dall’esprimere un catalogo di indicatori affidabili di dolo, o della sua assenza, rischia piuttosto di rivelarsi a sua volta foriera di equivoci e applicazioni improprie, assumendo le sembianze di uno slogan dietro il quale possono cogliersi nei fatti presunzioni occulte del dato psicologico”.

[7] Bosari R., Sammicheli L, Sarra C., Atti di convegno Homo oeconomicus. Neuroscienze, razionalità decisionale ed elemento soggettivo nei reati economici  (2016)

[8] Scandaliato M. E. (2018). L'era Marchionne: Dalla crisi all’americanizzazione della Fiat. Italia: Mimesis Edizioni.

[9] D'Alessandro F. (2014). Regolatori del mercato, enforcement e sistema penale. Italia: G. Giappichelli Editore.

[10] Neuroscience and Legal Responsibility. (2013). Regno Unito: OUP USA.

Dott.ssa Francesca MORETTI

Concessioni demaniali marittime ed illegittimità del regime di proroga automatica fino al 2033

Concessioni demaniali marittime ed illegittimità del regime di proroga automatica fino al 2033

Visto il valore dei tratti costieri italiani con i consequenziali benefici turistici, il demanio marittimo gode di una disciplina delle concessioni speciale, sancita nel Codice della Navigazione agli artt. 36[1] e 37[2]. Con tali articoli si delinea il quadro con cui un soggetto possa concorrere a candidarsi all'assegnazione del bene demaniale marittimo.

I CRITERI DI PREFERENZA E LA DIRETTIVA BOLKESTEIN 123/2006

Con la concessione il bene pubblico entra a far parte di un capitale, cioè nell’insieme di fattori all’interno di un sistema produttivo finalizzato alla corresponsione di un profitto. Si assiste ad un mutamento giuridico laddove il bene pubblico assurge a una dimensione completamente diversa rispetto a quella che è la sua natura intrinseca, ossia la soddisfazione immediata dei bisogni collettivi. Il codice prevede criteri di preferenza in contrasto con la Direttiva Bolkestein 123/2006., come il ‘’diritto di insistenza’’ del concessionario uscente che decide di partecipare al rinnovo della concessione. La vicenda sul recepimento della Direttiva in Italia è in continuo divenire. L’impiego di tali beni risulta essere retto da criteri ben diversi dalla concorrenza e dal libero mercato prediligendo elementi sorretti dai ‘’rapporti privilegiati’’ sottolineandone un allontanamento con quanto disposto dalla Direttiva che pone le sue basi sul rispetto degli artt. 101 e 102 TFUE, e sulla libertà di stabilimento ex art. 49-55 TFUE.

LA VICENDA DELLA PROROGA AUTOMATICA

La pronuncia della Corte di giustizia, sulle cause riunite C-418/14 e C-67/15, dichiarava l’illegittimità delle proroghe automatiche, stabilendo il contrasto con il diritto UE per l’assenza di procedure di selezione di nuovi candidati favorendo gli storici concessionari. La proroga delle concessioni ha comportato procedure d’infrazione ai danni dell’Italia e, nello specifico, la n. 2008/4908 che invitava l’Italia a comunicare un piano attuativo delle norme necessarie per l’adeguamento delle leggi italiane al diritto UE. Il Governo italiano con il D.L. n. 194 del 30-12-2009, convertito in L. 25/2010 sanciva il superamento del diritto di insistenza ex art. 37 c. 2 cod. nav. e stabiliva la proroga delle concessioni in essere fino al il 31-12-2012. Successivamente, il D.L. n. 179/2012 posticipava la scadenza delle concessioni al 31-12-2020 negando ancora una volta il rispetto dei principi UE e la promessa di riformare la disciplina delle concessioni demaniali. La Corte Costituzionale, con sent. 1/2019, si è pronunciata sull’applicazione della proroga delle concessioni. La questione di legittimità riguardava gli artt. 2 e 4 della L. ligure n. 26/2017, che disponevano l’estensione triennale della durata delle concessioni vigenti al momento dell’entrata in vigore della Legge. D’altronde, la Corte costituzionale si era già pronunciata nel 2018 sull’illegittimità di un'altra Legge Ligure, con la quale si voleva attribuire un regime di preferenza in capo alle imprese balneari già attive sul territorio. Alla base dell’illegittimità c’era la violazione della competenza esclusiva statale ex art. 117, co. 2, lett. e) Cost. in materia di tutela della concorrenza che opera a prescindere dalla durata della concessione. Le leggi liguri avevano previsto la proroga delle concessioni per garantire la continuità aziendale e assicurare la tutela del legittimo affidamento dei titolari. La valutazione della Corte si è focalizzata sull’accertamento sulla base dei criteri forniti dalla Corte di giustizia che ha dichiarato l’incompatibilità della proroga perché in contrasto con il diritto UE e con il diritto di stabilimento e il diritto alla concorrenza. L’Italia è lontana dal recepimento della Direttiva e difatti, lo scorso anno, in occasione della situazione epidemiologica, non potendo rispettare la scadenza del 31-12-2020, con il D.L. 77/2020 confermava la proroga delle concessioni in essere al 31-12-2033 ex L. 145/2018. La Commissione europea, non vedendo rispettato quanto pianificato dall’Italia sul riordino della disciplina delle concessioni, ha aperto una nuova procedura d’infrazione con lettera di messa in mora del 3-12-2020 contro l’Italia. Nella lettera si fa riferimento ai principi di trasparenza e parità di trattamento per l’assegnazione delle concessioni sottolineando come l’impianto legislativo italiano risulti incompatibile con il diritto UE, creando incertezza giuridica per i servizi turistici balneari, scoraggiando gli investimenti in un settore fondamentale per l’economia italiana, già colpito dalla diffusione del Covid-19.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Concludendo, l’Italia, entro il 3-02-2021 avrebbe dovuto rispondere alla Commissione europea per delineare un piano d’azione che comporti il riordino della disciplina del rilascio delle concessioni demaniali marittime secondo i principi UE altrimenti la Commissione potrà decidere se redigere un parere motivato o procedere con l’archiviazione.

NOTE:

[1] ‘’L’amministrazione marittima, compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo’’

[2] ‘’Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda a un più rilevante interesse pubblico. Al fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico – ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente movibili. È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze. Qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata’’.

Dott.ssa Daniela DI CARLO

Parto anonimo: il diritto del figlio a conoscere le proprie origini con riferimento al periodo successivo alla morte della madre

Parto anonimo: il diritto del figlio a conoscere le proprie origini con riferimento al periodo successivo alla morte della madre

LA QUESTIONE GIURIDICA

In tema di parto anonimo, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 278 del 2013, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale, di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione. Ciò dovrà avvenire con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativo e dal principio somministrato dalla Corte costituzionale, idonee ad assicurare la massima riservatezza e il massimo rispetto della dignità della donna.

Il diritto del figlio a conoscere le proprie origini ed accedere alla propria storia parentale costituisce un elemento significativo nel sistema costituzionale di tutela della persona che trova fondamento implicito negli artt. 2, 3 Cost. e 8 CEDU. Esso costituisce una delle componenti più rilevanti del diritto alla identità personale che accompagna la vita individuale e relazionale non soltanto nella minore età, ma in tutto il suo svolgersi. L’incertezza su tale “status” può determinare una condizione di disagio ed un “vulnus” allo sviluppo adeguato ed alla formazione della personalità riferibile ad ogni stadio della vita.

Deve tuttavia osservarsi che, nel bilanciamento dei valori di rango costituzionale, al cospetto del diritto al riconoscimento dello status di filiazione, quello della madre a mantenere l’anonimato al momento del parto si pone comunque in posizione preminente. Quest’ultimo infatti, è finalizzato a tutelare i beni supremi della salute e della vita, oltre che del nascituro, della madre, la quale potrebbe essere indotta a scelte di natura diversa, fonte di possibile rischio per entrambi ove, nel momento di estrema fragilità che caratterizza il parto, la donna che opta per l’anonimato avesse solo il dubbio di poter essere esposta, in seguito, ad una azione di accertamento giudiziale della maternità.

Ciò posto, il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in seguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità.

Il decesso della madre costituisce, tuttavia, una circostanza di particolare delicatezza poiché in tal caso è impossibile procedere all’interpello.

Nell’ipotesi in cui questa sia morta senza revocare la scelta dell’anonimato, il diritto dell’adottato di conoscere le generalità della madre biologica non può più essere esercitato, avendo il legislatore fissato in 100 anni dalla nascita del figlio il termine per l’accesso ai dati ai sensi dell’art. 93 D.lgs. 196/2003.

LA PRONUNCIA DELLA PRIMA SEZIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 19824/2020

La Prima Sezione della Corte di Cassazione ha escluso espressamente che, in una simile evenienza, il diritto all’anonimato della madre integri un vero e proprio diritto fondamentale bilanciabile con il diritto alla conoscenza della propria identità.

Venendo meno per effetto della morte della madre l’esigenza di tutela dei diritti alla vita e alla salute, che era stata fondamentale nella scelta dell’anonimato, non vi sono più elementi ostativi non soltanto per la conoscenza del rapporto di filiazione, ma anche per la proposizione dello status di figlio naturale ex art. 269 c.c.

L’irreversibilità del segreto sull’identità della madre naturale non è più compatibile con l’attuale configurazione del diritto all’identità personale, così come desumibile dall’interpretazione integrata degli artt. 2 Cost e 8 CEDU.

Tale soluzione si impone per una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 93 D.lgs. 196/200: lo sbarramento temporale di 100 anni non è infatti temperato, per il periodo successivo alla morte della madre, dalla possibilità di verifica della eventuale sopravvenuta volontà di revoca della scelta compiuta alla nascita.

Ne consegue che, il diritto all’anonimato, dopo la morte della madre, è suscettibile di essere compromesso o indebolito, in considerazione della necessità di fornire piena tutela al diritto all’accertamento dello status di filiazione. Anche l’esigenza di tutela dei diritti degli eredi e discendenti della donna che ha optato per l’anonimato non può che essere recessiva rispetto a quella del figlio che rivendica il proprio status.

Dott.ssa Francesca LO STERZO

 

Il primo rifugiato climatico: primo precedente europeo della Corte d’Appello di Bordeaux

Il primo rifugiato climatico: primo precedente europeo della Corte d’Appello di Bordeaux

La deregolamentazione sul piano internazionale in ambito climatico, con le sue molteplici lacune e inefficienze, sta intensificando i fenomeni migratori causati dai cambiamenti climatici e sta incidendo di riflesso profondi mutamenti sulla disciplina del diritto d’asilo, dello status di rifugiato politico e sul connesso divieto di espulsione (principio di non refoulement), principio consuetudinario ormai consolidato nel diritto internazionale. La categoria dei rifugiati ambientali non esiste. La Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1951[1] fa riferimento solo alla definizione di rifugiato in generale. Infatti secondo l’art. 1, n.2) rifugiato è: “Chiunque, per causa di avvenimenti anteriori al 1° gennaio 1951 e nel giustificato timore d’essere perseguitato per la sua razza, la sua religione, la sua cittadinanza, la sua appartenenza a un determinato gruppo sociale o le sue opinioni politiche, si trova fuori dello Stato di cui possiede la cittadinanza e non può o, per tale timore, non vuole domandare la protezione di detto Stato; oppure a chiunque, essendo apolide e trovandosi fuori dei suo Stato di domicilio in seguito a tali avvenimenti, non può o, per il timore sopra indicato, non vuole ritornarvi”. Nonostante il dato letterale, per la prima volta in Europa un tribunale amministrativo in primo e secondo grado ha riconosciuto lo status di rifugiato ad un cittadino bengalese affetto da asma grave cronica, garantendogli il diritto di risiedere nel paese di accoglienza sulla base di un criterio ambientale ossia il diritto ad un’aria sana; diritto riconosciuto come species del più ampio genus del diritto alla vita ex art.2 CEDU. Quest’ultimo è infatti il presupposto per l’esercizio di tutte le altre libertà costituzionalmente e convenzionalmente garantite, vi rientrano anche il diritto alla salute e il diritto a ricevere trattamenti sanitari adeguati.

PRECEDENTE INTERNAZIONALE CASO IOANE TEITIOTA C. NUOVA ZELANDA 

Il 24 ottobre 2019[2], il Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite ha fornito un parere, intervenendo sull’interpretazione del diritto alla vita ex art.6 del Patto Internazionale sui diritti civili e politici della Nazioni Unite del 1966, sul caso Ioane Teitiota v. Nuova Zelanda[3], riguardante la denuncia di un cittadino della Repubblica di Kiribati, in Oceania, che si trovava costretto a lasciare l’isola di Tarawa, a causa del progressivo innalzamento del livello del mare causato dal riscaldamento globale, così chiedeva asilo e il riconoscimento dello status di rifugiato alla Nuova Zelanda, a causa degli effetti del cambiamento climatico. Il Comitato per la prima volta ha riconosciuto che il rimpatrio forzato di una persona in un luogo in cui la sua vita sarebbe a rischio a causa sia degli effetti negativi del cambiamento climatico sia dei disastri ambientali, anche potenziali, potrebbe comportare una violazione del diritto alla vita ex art.6 del Patto Internazionale sopra citato, attivando l’obbligo di non-refoulement. Di tale avviso sono stati anche i tribunali neozelandesi che hanno riconosciuto la possibilità che “gli effetti del cambiamento climatico o di altri disastri naturali potessero fornire una base per la protezione”. Nello specifico, il Comitato ha ricordato come il paragrafo 12 del General Comment n.31 del 2004 stabilisca un obbligo di non estradare, deportare, espellere una persona dal proprio territorio quando sussistano motivi sostanziali per credere che esista un rischio personale di violazione degli artt.6 e 7 del Patto Internazionale dei diritti civili e politici. Richiamando anche il General Comment n.36 del 2018 sul diritto alla vita ne estende la portata interpretandolo come diritto a una vita dignitosa, libera da atti o omissioni che possano portare a una morte innaturale o prematura. Il diritto alla vita è quindi estremamente ampio e si estende anche a qualsiasi minaccia ragionevolmente prevedibile e a situazioni anche solo potenzialmente letali che possano comportare la perdita della vita. Inoltre, il degrado ambientale, il cambiamento climatico e lo sviluppo insostenibile costituiscono alcune delle più pressanti minacce alla capacità delle generazioni presenti e future di godere del diritto alla vita. Di conseguenza, secondo il Comitato, tra le cause che possono spingere gli individui a migrare da uno Stato ad un altro vi rientrano, sia gli eventi improvvisi, come tempeste intense e inondazioni, sia i processi a insorgenza lenta, come l'innalzamento del livello del mare, la salinizzazione e il degrado del suolo, tutti considerati effetti, quindi, dei cambiamenti climatici.

LA SENTENZA DELLA CORTE AMMINISTRATIVA D'APPELLO DI BORDEAUX DEL 18 DICEMBRE 2020

Un percorso iniziato il 18 giugno 2019 con l’impugnazione davanti al Tribunale amministrativo di Tolosa, da parte di un ricorrente bengalese affetto da asma grave e già residente in Francia, del decreto che negava il rinnovo del permesso di soggiorno adottato dal Prefetto dell'Alta Garonna, che statuiva il rientro nel Paese d’origine, ossia il Bangladesh, entro 30 giorni. Tale ricorso veniva accolto e per l’effetto il Prefetto dell’Alta Garonna decideva di appellarsi per l’annullamento della sentenza di primo grado alla Corte di secondo grado. Quest’ultima con sentenza n. 20BX02193 del 18 dicembre 2020[4] confermava la decisione di primo grado concedendo il permesso di soggiorno al ricorrente in base alle disposizioni contenute nell’art. 11 della L. 313/2011 (Codice francese sull'ingresso e il soggiorno degli stranieri e il diritto di asilo). La Corte d’Appello di Bordeaux così ha ordinato il rilascio del permesso di soggiorno principalmente sulla base di aspetti climatico-ambientali del Paese d’origine del ricorrente, e ha statuito che il rientro nel paese d’origine avrebbe comportato un aggravamento della sua patologia respiratoria, aumentando le probabilità di morte prematura, dati anche i precedenti familiari, ritenendo la stessa incompatibile con l’alto tasso di inquinamento dell’aria presente in Bangladesh, che secondo il World air quality report 2019 rimane il Paese più inquinato al mondo. Inoltre, il sistema sanitario bengalese non sarebbe stato in grado di assicurare cure adeguate, imparagonabili con le cure degli ospedali francesi. Letteralmente l’art. 11 della L. 313 del 2011 stabilisce che: "Salvo che la sua presenza costituisca una minaccia per l'ordine pubblico, il permesso di soggiorno temporaneo recante la dicitura "vita privata e familiare" è rilasciato di diritto: (...) allo straniero abitualmente residente in Francia, se il suo stato di salute richiede cure mediche, il cui fallimento potrebbe avere per lui conseguenze di gravità eccezionali e se, tenuto conto dell’offerta di assistenza sanitaria e le caratteristiche del sistema sanitario del Paese di origine, non potrebbe effettivamente beneficiare di cure adeguate. (...)”.

In conclusione, la tutela dell’ambiente e la pronta gestione dei disastri ambientali sono rilevanti per un effettivo rispetto dell’articolo 6 del Patto Internazionale sui diritti civili e politici della Nazioni Unite del 1966 che enuncia che ogni essere umano gode del diritto intrinseco alla vita da intendersi quindi come concetto ampio, non come mera esistenza, ma come una vita dignitosa e meritevole di cure sanitarie adeguate, anche per la concessione dello status di rifugiato, esente da atti e omissioni che possano causare, anche potenzialmente, la sua morte innaturale o prematura, compresi gli effetti dei cambiamenti climatici.

NOTE

[1] https://www.unhcr.org/it/wp-content/uploads/sites/97/2016/01/Convenzione_Ginevra_1951.pdf

[2]https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR/C/127/D/2728/2016&Lang=en

[3] http://www.salvisjuribus.it/il-caso-ioane-teitiota-cambiamenti-climatici-e-rifugiati-ambientali/

[4] https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042737615

Dott.ssa Eleonora CORDONI

Correlazioni tra smart working e poteri disciplinari del datore di lavoro

Correlazioni tra smart working e poteri disciplinari del datore di lavoro

 

Tra gli istituti giuridici che, a causa dell’emergenza pandemica attanaglia il nostro Paese, certamente lo smart working va annoverato tra quelli che hanno avuto maggior impatto in ordine all’organizzazione del lavoro e, soprattutto, in ordine alle modalità pratiche di svolgimento delle mansioni lavorative. Lo smart working, noto anche con l’espressione “lavoro agile” o “telelavoro”, è una forma di gestione flessibile del rapporto di lavoro, le cui modalità di organizzazione, finalizzate ad una più efficace ed efficiente conciliazione tra esigenze produttive ed esigenze relazionali e sociali del lavoratore, consentono una nuova considerazione del luogo e dell’orario di lavoro (di norma determinato dal datore di lavoro), che ovviamente presentano differenze rispetto al rapporto di lavoro tradizionale. Infatti, si assiste ad una “dematerializzazione” del luogo di lavoro tradizionalmente risultante dal contratto individuale, tanto che il lavoratore è lasciato libero di organizzare spazi, tempi e luoghi propri di lavoro.

Restando sul terreno squisitamente giuridico e senza analizzare l’impatto, dal punto di vista sociologico, che questa particolare forma di lavoro a distanza ha avuto nell’ambito dell’ambiente lavorativo in ordine, soprattutto, alla socializzazione del lavoratore, occorre evidenziare come l’istituto in commento debba porsi in relazione con alcuni principi cardine del diritto del lavoro (sino a questo momento tradizionalmente considerati intangibili). In altre parole, occorre valutare la compatibilità dei poteri disciplinari, pacificamente attribuiti al datore di lavoro dall’art. 2106 c.c., in relazione al controllo circa l’esatto adempimento delle prestazioni contrattuali demandate al lavoratore.

Valutato questo primo aspetto e, delimitati i confini di tale potere nell’ambito dello smart working, occorre verificare i requisiti di legittimità dei controlli esercitabili dal datore di lavoro al fine di non incorrere nel divieto di controllo del lavoro a distanza. Proprio il necessario utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa agile, oltre a rappresentare un contenuto essenziale del contratto di lavoro  pone, come evidenziato, la questione della corretta definizione dei limiti a tale potere, in una fattispecie ove il controllo sembra essere intrinseco nell’esecuzione della prestazione. È chiaro che i poteri di controllo datoriali sul corretto adempimento della prestazione devono necessariamente confrontarsi con l’art.4 della legge n. 300 del 1970,  in relazione al tradizionale divieto di controllo del lavoro a distanza, al fine di evitare di comprimere eccessivamente la tutela prevista dall’ordinamento nei confronti dei diritti del lavoratore (in particolare quello alla riservatezza).

LE PRONUNCE DELLA CORTE DI CASSAZIONE

Su questa problematica si è soffermata recentemente la Suprema Corte di Cassazione, riportando al centro dell’attenzione il problema del controllo del lavoro a distanza. Effettivamente, nel periodo antecedente all’attuale emergenza epidemiologica, le strette maglie garantistiche intessute attorno al divieto in questione, hanno comportato ormai la sostanziale intangibilità dei relativi diritti dei lavoratori alla riservatezza nei luoghi di lavoro.

Oggi invece, le circostanze dovute alla pandemia causata dal Covid-19 e la crescente tendenza del mercato verso lo smart working, hanno spinto  il Legislatore a potenziare strumenti di “lavoro agile” o di “telelavoro”, ponendo nuovamente sul tappeto il problema dei controlli a distanza della prestazione lavorativa che, ovviamente, va ripensato alla luce dell’attuale momento storico. La Giurisprudenza della Cassazione, nella sua funzione creatrice del diritto, si è posta il problema  di come conciliare da un lato, lo smart working con la privacy dei lavoratori, dall’altro con l’esigenza delle aziende di verificare l’effettivo adempimento degli obblighi contrattuali e tutelare la sicurezza dei dati trattati fuori dall’ ufficio. Il bilanciamento tra questi opposti interessi rappresenta, attualmente, una delle sfide più importanti del mondo del lavoro e lo sarà anche per i prossimi anni. È infatti evidente che, con  la trasformazione digitale del lavoro, le occasioni di controllo a distanza dei lavoratori si stanno moltiplicando all’infinito, facendo però nascere rilevanti problemi applicativi che nascono dal già richiamato art. 4 dello Statuto dei lavoratori e dal divieto generale di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori per rispettare e garantire la loro personalità, libertà morale e dignità sul posto di lavoro.

Occorre pertanto, in un ottica interpretativa delle problematiche giuridiche sottese a questo particolare contratto di lavoro, giungere ad un contemperamento degli interessi confliggenti tra lavoratore e datore di lavoro. Tale delicato compito è stato assunto recentemente dalla Suprema Corte, con la sentenza n. 21888 del 9 ottobre 2020 che, con valide argomentazioni, ha cercato di conciliare i contrapposti interessi dei contraenti.

Sono molte le norme a cui bisogna fare riferimento e che vanno interpretate per giungere ad un giusto ed equilibrato contemperamento degli interessi. Infatti, oltre al già richiamato art. 4 della legge n. 300 del 1970, occorre certamente considerare anche il Codice per la protezione dei dati personali come modificato dal D.lgs. n. 101/2018 il quale, oltre a richiamare all’art. 114 proprio le prerogative dell’art. 4, al successivo art. 115 si occupa proprio di telelavoro, lavoro agile e lavoro domestico, stabilendo che, da una parte il datore di lavoro è tenuto a garantire al lavoratore il rispetto della sua personalità e  libertà morale mentre, dall’altra parte, il lavoratore è tenuto a mantenere la necessaria riservatezza per tutto quanto si riferisce alla vita familiare. L’art. 4 dello Statuto dei lavoratori vieta, infatti, l’uso di ogni strumento che consenta il controllo a distanza dei lavoratori, facendo limitate eccezioni per gli «strumenti di lavoro» e cioè le apparecchiature causalmente collegate all’esercizio della prestazione lavorativa. La Suprema Corte, nella richiamata pronuncia,  ha stabilito che non rientra nel divieto di controllo del lavoro a distanza il potere del datore di lavoro di controllare, direttamente o mediante personale che gerarchicamente a lui fa capo ed è conosciuto dai dipendenti, l’adempimento delle prestazioni cui i lavoratori sono tenuti e cosi accertare, anche in modo occulto, eventuali mancanze specifiche dei dipendenti. Infatti, a ritenere il contrario non sarebbe mai ammissibile l’ipotesi del licenziamento per scarso rendimento, che al contrario è  intimabile in presenza dei presupposti di legge. Questa sentenza, pur non riferendosi direttamente allo smart working, riveste un’importanza significativa, in un’ottica di sviluppo crescente del “lavoro agile”, di fronte al quale il datore di lavoro incorre in diverse problematiche legate sia alla difficoltà di verificare se e quali tra i propri dipendenti “in smart working” adempie o meno agli obblighi contrattuali, sia ad accertare eventuali mancanze. Infatti, resta in capo al datore di lavoro il potere di controllare, direttamente o mediante l’organizzazione gerarchica che a lui fa capo, l’adempimento delle prestazioni e, così, di accertare eventuali mancanze specifiche dei dipendenti, verificandone, in definitiva, l’esatto adempimento contrattuale. Tale potere di controllo non si pone in contrasto né con il principio di correttezza e buona fede nell’attuazione del rapporto di lavoro, né con il divieto di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori che, come già precisato, è riferito esclusivamente all’uso di apparecchiature per il controllo a distanza. Infatti, le garanzie procedurali imposte dall’art. 4, secondo comma, della legge n. 300 del 1970 per l’installazione di impianti e apparecchiature di controllo, richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, dai quali derivi la possibilità di verifica a distanza dell’attività dei lavoratori, non trovano applicazione quando i comportamenti del dipendente riguardino la tutela di beni estranei al rapporto di lavoro.

Ne consegue che, sempre secondo la Cassazione, “esula dal campo di  applicazione dell’art. 4 il caso in cui il datore abbia posto in essere verifiche dirette ad accertare comportamenti del prestatore illeciti e lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale” (Cass. n. 10955/2015; Cass. n. 26682/2017). Dunque, il principio generale vigente nel caso di specie, consiste nel fatto che il divieto del controllo del lavoro a distanza, attiene unicamente ai diretti strumenti di lavoro e sono invece legittimi quando mirano ad accertare comportamenti del lavoratore che violano irrimediabilmente il vincolo fiduciario, attraverso condotte lesive dell’immagine e del patrimonio aziendale.

GLI STRUMENTI DELL’ATTIVITÀ LAVORATIVA OGGETTO DI CONTROLLO

Problema di non sempre agevole risoluzione è quello relativo a cosa debba effettivamente intendersi per “strumento dell’attività lavorativa”, oggetto di controllo da parte del datore di lavoro. Infatti, una interpretazione restrittiva di tale concetto potrebbe comportare una compressione dei diritti del datore di lavoro al controllo dell’esatto adempimento contrattuale. Dall’altro lato, tuttavia, una interpretazione estensiva del medesimo concetto potrebbe, specularmente, pregiudicare in maniera massiccia i diritti del lavoratore tutelati dal richiamato art. 4 della legge n. 300 del 1970. È chiaro che, in un’accezione eccessivamente restrittiva del tema, molti strumenti normalmente usati dalle aziende per gestire la prestazione lavorativa potrebbero essere considerati alla stregua di forme di illegittimo controllo del lavoro a distanza. Ad esempio, la videochiamata, come mezzo più comune di gestione della prestazione lavorativa in smart working, potrebbe integrare una legittima forma di controllo della prestazione, solo se  è fatta rientrare nella nozione di «strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa», unica categoria appunto per la quale non è richiesta la stipula dell’accordo sindacale o l’attivazione del meccanismo alternativo di autorizzazione amministrativa.

Altro strumento che ha forti potenzialità di controllo è il meccanismo, presente ormai su molti software aziendali, che avvisa con una specie di “semaforo” sul collegamento alla rete aziendale e sulla presenza davanti al Pc del lavoratore. Meno problemi da questo punto di vista sembra creare l’uso delle chat di whatsapp per scopi lavorativi (attraverso tale piattaforma è possibile, ricordiamo, anche intimare il licenziamento). Infatti, pur essendo questi strumenti potenzialmente molto invasivi, non sono considerati alla stregua di «controllo a distanza» vietati dell’articolo 4 della legge n. 300 del 1970, anche se può determinare molte altre criticità in termini di riservatezza dei documenti scambiati, delle informazioni e della vita sociale tra lavoratori. Dunque, il controllo difensivo esperibile legittimamente dal datore di lavoro,  anche nei confronti del lavoratore agile, attiene all’accertamento di gravi comportamenti lesivi della sfera patrimoniale aziendale, costituita non solo dal complesso dei beni aziendali, ma anche dalla propria immagine esterna.

Sempre in tema di smart working, sotto il profilo del controllo sull’utilizzo dello strumento di lavoro in uso al lavoratore agile per lo svolgimento della prestazione, sono consentiti controlli mirati (direttamente o attraverso la propria struttura) al fine di verificare il corretto utilizzo degli strumenti di lavoro (cfr. artt. 2086, 2087 e 2104 c.c.), tra cui i Pc aziendali, purché gli stessi controlli rispettino la libertà e la dignità dei lavoratori, oltre che le norme  in  materia di protezione dei dati personali. In relazione ai richiamati principi, tradizionalmente si esclude l’applicabilità del divieto del controllo del lavoro a distanza attinente all’esatto adempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro. Dunque, l’articolato panorama giurisprudenziale stratificatosi recentemente  in materia, evidenzia il non sempre agevole bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla libertà di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignità e della riservatezza del lavoratore, con un contemperamento che non può prescindere da una valutazione da effettuarsi necessariamente caso per caso. In altre parole, è sempre opportuno verificare, in via preliminare, se il datore di lavoro si trovi nell’impossibilità all’utilizzo di misure e metodi meno invasivi per raggiungere l’obiettivo perseguito e che tali modalità di controllo non comportino la possibilità di verifica a distanza delle opinioni e della vita personale del lavoratore, vietate dall’art. 8 dello Statuto dei lavoratori. Nell’era dello smart working, per gli strumenti in uso e con la collocazione di vere e proprie postazioni lavorative dentro le abitazioni, il problema del controllo datoriale assume una diversa dimensione e rappresenta uno degli aspetti sui quali varrà la pena prestare maggiore attenzione, al fine di evitare la violazione di principi cardine del diritto del lavoro.

Dott.ssa Maura Desirée SPERANDII

Sostituzione di pena detentiva in pena pecuniaria: questione rimessa alla Consulta

Sostituzione di pena detentiva in pena pecuniaria: questione rimessa alla Consulta

L'analisi del tema in questione non può prescindere dalla preliminare lettura dell'art. 53 della L. 689/1981, che testualmente recita: “il giudice, nel pronunciare la sentenza di condanna, quando ritiene di dovere determinare la durata della pena detentiva entro il limite di due anni, può sostituire tale pena con quella della semidetenzione; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di un anno, può sostituirla anche con la libertà controllata; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di sei mesi, può sostituirla altresì con la pena pecuniaria della specie corrispondente.”

E ancora prosegue nel secondo comma “la sostituzione della pena detentiva ha luogo secondo i criteri indicati dall'articolo 57. Per determinare l'ammontare della pena pecuniaria il giudice individua il valore giornaliero al quale può essere assoggettato l'imputato e lo moltiplica per giorni di pena detentiva. Nella determinazione dell'ammontare di cui al precedente periodo il giudice tiene conto della condizione economica complessiva dell'imputato e del suo nucleo familiare. Il valore giornaliero non può essere inferiore alla somma indicata dall'articolo 135 c.p. e non può superare di dieci volte tale ammontare. Alla sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria si applica l'articolo 133-ter c.p.”

PROBLEMI INERENTI ALLA RIFORMA EX ART. 3 L. 94/2009: LA SOSTITUZIONE DELLA PENA DIVIENE UN PRIVILEGIO SOLO PER I PIU’ ABBIENTI

Indubbiamente rilevante in materia è la riforma attuata dall’art. 3 della legge n. 94/2009, che ha innalzato il valore giornaliero minimo di calcolo per il ragguaglio tra le pene pecuniarie e quelle detentive (indicato nell'art. 135 c.p.), portandolo dagli euro 38, o frazione di euro 38, agli attuali euro 250, o frazione di euro 250 di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva. Il risultato di tale aumento è stato quello di rendere eccessivamente onerosa, per molti condannati, la sostituzione della pena pecuniaria, basti pensare, ad esempio, che il minimo legale della reclusione, fissato dall'art. 23 c.p. in quindici giorni, deve oggi essere sostituito in una multa di almeno 3.750 euro, mentre la sostituzione di sei mesi di reclusione (pari al limite massimo entro il quale può operare il meccanismo previsto dall'art. 53, comma 2, della legge n. 689/1981) produce l'effetto di una multa non inferiore a 45.000 euro. Quanto sopra argomentato ha determinato, nella prassi, una drastica compressione del ricorso alla sostituzione della pena pecuniaria, la quale era stata concepita dal legislatore del 1981, in piena sintonia con la logica dell'art. 27, terzo comma, Cost., come prezioso strumento destinato a evitare a chi sia stato ritenuto responsabile di reati di modesta gravità di scontare pene detentive troppo brevi perché possa essere impostato un reale percorso intramurario, ma già sufficienti a produrre i gravi effetti di lacerazione del tessuto familiare, sociale e lavorativo, che il solo ingresso in carcere solitamente produce. Con il conseguente pericolo di trasformare la sostituzione della pena pecuniaria in un privilegio per i soli condannati abbienti.

DECISIONE DEL GIP DI RAVENNA AVVERSO L’ART. 53 L.689/81

Proprio sulla base di questo rischio il GIP di Ravenna, attraverso l'ordinanza 177/2020, “ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 53, comma 2, della legge n. 689/1981, nella parte in cui non prevede che, nel determinare l'ammontare della pena pecuniaria in sostituzione della pena detentiva di durata sino a sei mesi, il giudice individui il valore giornaliero al quale può essere assoggettato l'imputato, da moltiplicare per i giorni di pena detentiva, in un valore giornaliero che non può essere inferiore alla somma indicata all'art. 135 c.p., pari ad euro 250,00, anziché fare applicazione dei criteri di ragguaglio di cui all'art. 459, comma 1-bis, c.p. ovvero poter fare applicazione dei meccanismi di adeguamento di cui all'art. 133-bis c.p., per ritenuto contrasto con i principi di uguaglianza sostanziale e ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost., ma anche con la finalità rieducativa che la pena deve sempre avere, ai sensi dell'art. 27, comma 3, Cost.”

Il Giudice Ravennate evidenzia, nella motivazione, l'impossibilità di una interpretazione costituzionalmente orientata della vigente disciplina in ragione dell'intervenuta modifica dell'art. 53, comma 2, della legge n. 689/81 ad opera dell'art. 4 della legge n. 134/2003. Quest'ultima, infatti, ha escluso l'applicazione dell'art. 133-bis c.p., nella materia di cui si tratta, in modo tale da non consentire al giudice di adeguare, nel caso concreto, l'ammontare della pena pecuniaria, applicata in sostituzione di quella detentiva, alle condizioni economiche effettive del reo, potendo aumentarla oppure ridurla sino ad un terzo, in quest'ultima ipotesi, nel caso in cui la misura minima fosse eccessivamente gravosa. In alternativa, ai meccanismi di adeguamento di cui all'art. 133-bis c.p., il GIP di Ravenna richiede di poter applicare i criteri di cui all'art. 459, comma 1-bis c.p.p., dettati in materia di decreto penale di condanna, cosicché “nel caso di irrogazione di una pena pecuniaria in sostituzione di una pena detentiva, il giudice, per determinare l’ammontare della pena pecuniaria, individua il valore giornaliero al quale può essere assoggettato l’imputato e lo moltiplica per i giorni di pena detentiva. Nella determinazione dell’ammontare di cui al periodo precedente il giudice tiene conto della condizione economica complessiva dell’imputato e del suo nucleo familiare. Il valore giornaliero non può essere inferiore alla somma di euro 75 di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva e non può superare di tre volte tale ammontare. Alla pena pecuniaria irrogata in sostituzione della pena detentiva si applica l’articolo 133-ter del codice penale”.

Sulla scorta di tali argomentazioni il Giudice Ravennate ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale nei termini sopra delineati ed ha sospeso il processo, fondato su un'opposizione a decreto penale di condanna attraverso un patteggiamento ex art. 444 c.p.p. con sostituzione della pena detentiva, di mesi due e giorni venti di reclusione, con quella pecuniaria corrispondente ad € 22.222,00, disponendo la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

È possibile concludere la disamina del tema, ribadendo l'augurio contenuto nella sentenza n. 15/2020 della Corte Costituzionale, la quale specifica quanto segue: “le considerazioni poc'anzi svolte inducono, comunque questa Corte a formulare l'auspicio che il legislatore intervenga a porre rimedio alle incongruenze evidenziate; nel quadro di un complessivo intervento, la cui stringente opportunità è stata anche di recente segnalata, volto a restituire effettività alla pena pecuniaria, anche attraverso una revisione degli attuali, farraginosi meccanismi di esecuzione forzata e di conversione in pene limitative della libertà personale. E ciò nella consapevolezza che soltanto una disciplina della pena pecuniaria in grado di garantirne una commisurazione da parte del giudice proporzionata tanto alla gravità del reato quanto alle condizioni economiche del reo, e assieme di assicurarne poi l'effettiva riscossione, può costituire una seria alternativa alla pena detentiva, così come di fatto accade in molti altri ordinamenti contemporanei”.

Dott. Pietro  PIERGALLINI

La composizione negoziata della crisi d'impresa nel D.L. 118/2021

La composizione negoziata della crisi d'impresa nel D.L. 118/2021

A fronte dell’aumento delle imprese in difficoltà o insolventi e della necessità di fornire nuovi ed efficaci strumenti per prevenire e affrontare situazioni di crisi, il D.L. n. 118/2021 – recante misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale – è intervenuto in maniera decisa a favore delle realtà imprenditoriali italiane. Più precisamente:

  • viene rinviata al 16 maggio 2022 l’entrata in vigore del Codice della Crisi d’impresa;
  • si introduce l’istituto della Composizione negoziata della crisi;
  • la Legge Fallimentare viene modificata, anticipando alcuni strumenti di composizione negoziale già previsti dal Codice della Crisi;
  • viene rinviata al 31 dicembre 2023 l’entrata in vigore del Titolo II CCII relativo alle Misure di allerta, al fine di sperimentare e valutare l’efficacia della composizione negoziata e di poter effettuare un attento riesame sugli stessi indici di allerta di cui al CCII.

Il decreto, che si articola in 27 articoli, risponde alla necessità di prevedere misure di supporto alle imprese utili a superare gli effetti della pandemia. Vengono, così, introdotti nuovi strumenti per prevenire l'insorgenza di situazioni di crisi e per affrontare e risolvere quelle situazioni di squilibrio economico – patrimoniale potenzialmente reversibili.

LA COMPOSIZIONE NEGOZIATA PER LA SOLUZIONE DELLA CRISI D'IMPRESA

Una delle soluzioni più innovative offerte dal D.L. n. 118/2021 è quella di cui all’art. 2, e cioè la previsione di una nuova procedura volta al risanamento di quelle imprese che si trovano in condizioni di squilibrio economico e finanziario – dunque a rischio di crisi o insolvenza – che, però, siano potenzialmente idonee a continuare ad operare sul mercato.

Si tratta di un procedimento volontario e stragiudiziale che, quindi, resta escluso dagli effetti e dai meccanismi tipici delle procedure concorsuali, in virtù del quale“l’imprenditore commerciale e agricolo che si trova in condizioni di squilibrio patrimonialeeconomico – finanziario  che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, può chiedere al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa, la nomina di un esperto indipendente quando risulta ragionevolmente proseguibile il risanamento dell’impresa”.

Il compito dell’esperto indipendente – c.d. Negoziatore – è quello di agevolare le trattative volte a superare le condizioni di squilibrio anche mediante il trasferimento dell’azienda o di suoi rami, verificando la funzionalità e l’utilità delle stesse al risanamento, nonché l’assenza di atti pregiudizievoli per i creditori, ma il suo intervento non preclude la partecipazione dei consulenti di fiducia dell'imprenditore. Accettato l'incarico, l’esperto convoca l'imprenditore per valutare le prospettive di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall'organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica.

A tal fine, è istituita una piattaforma telematica nazionale accessibile agli imprenditori attraverso il sito istituzionale di ciascuna Camera di commercio in cui – oltre a fornire una lista di controllo particolareggiata contenente indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento e un test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento accessibile da parte dell’imprenditore e dei professionisti dallo stesso incaricati – è formato l’elenco degli esperti scelti prevalentemente tra Avvocati, Dottori Commercialisti, Esperti Contabili e Consulenti del Lavoro.

MISURE PROTETTIVE ED ESITO DELLE TRATTATIVE 

L’art. 6 del Decreto Legge in esame precisa, inoltre, che l’imprenditore, congiuntamente all’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza può chiedere l’applicazione di misure protettive del patrimonio. L’istanza di applicazione delle misure protettive è pubblicata nel Registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa. Ed ancora,dal giorno della pubblicazione dell’istanza e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non puòessere pronunciata, ed i creditori interessati dalle misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori.

Nel corso delle trattative – a differenza di quanto avviene con il concordato preventivo – l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, dovendo, tuttavia, operare in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economica – finanziaria dell’attività, laddove sussista probabilità di insolvenza. Ad ogni modo, è fatto salvo l’onere a carico dell’imprenditore di informare preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione come pure dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti con le prospettive di risanamento. L’intervento di segnalazione dell’esperto si concretizza solo qualora la scelta possa, a suo giudizio, ostacolare le prospettive di recupero della normale attività d’impresa.

Con la composizione negoziata si da avvio ad un percorso negoziale solo se sussistono possibilità di risanamento: in caso positivo l’esperto prospetta con gli interessati le eventuali strategie, altrimenti notizia l’imprenditore ed il Segretario generale della CCIAA per l’eventuale archiviazione. Per di più, l’incarico dell’esperto è da considerarsi concluso laddove, decorsi 180 giorni dall’accettazione della nomina, le parti non sono addivenute ad un accordo sulla crisi. In ogni caso, al termine delle trattative, il Negoziatore redige una relazione che inserisce nella piattaforma.

Nel percorso di composizione negoziata, quindi, non vi è alcun obbligo di ricorrere al tribunale perché le trattative avvengono, riservatamente e autonomamente, tra l’imprenditore e le parti interessate con l’ausilio dell'esperto, che ne facilita esclusivamente la mediazione verificando simultaneamente l’utilità delle trattative e l’assenza, anche potenziale, di pregiudizio per i creditori. L’imprenditore sarà solo affiancato e non sostituito, quindi, dall’esperto nell’intero percorso di negoziazione e ciò a riprova che l’esperto non ha alcun potere costrittivo, ma fiduciario e di accompagnamento alla trattativa.

All’esito della procedura, quando è individuata una soluzione idonea al superamento dello squilibrio, le parti possono alternativamente concludere:

  • un contratto, con uno o più creditori, produttivo di effetti c.d. premiali se, in base alla relazione, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;
  • una convenzione di moratoria;
  • un accordo che produce gli effetti di cui all’art. 67 comma 3, lett. d) L.F., e cioè un piano attestato di risanamento, senza necessità, in tal caso, dell’attestazione del professionista.

L’imprenditore, all’esito delle trattative, può domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex artt. 182-bis, 182-septies e 182-novies L.F e la percentuale della maggioranza dei creditori di cui all’art. 182-septies comma 2, lett. c), è ridotta dal 75% al 60% se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto.

Per incentivare il ricorso alla composizione negoziata, è, altresì, contemplato un sistema di incentivi e di misure premiali, tra cui a) la riduzione alla misura legale degli interessi che maturano sui debiti tributari dell’imprenditore; b) la riduzione delle sanzioni tributarie con possibilità di rateizzazione a 72 rate delle imposte dovute e non versate; c) l’esenzione, per l’imprenditore, dai reati di cui agli articoli 216, comma 3, e 217 della legge fallimentare per i pagamenti e le operazioni compiute durante le trattative; d) la sospensione dagli obblighi di ricapitalizzazione e dalle cause di scioglimento previste in caso di riduzione o perdita del capitale sociale; e) l’esonero dalla revocatoria per gli atti compiuti in coerenza con le trattative e con le prospettive del risanamento; f) la conservazione degli effetti degli atti autorizzati dal Tribunale anche in caso di accesso ad una delle procedure di cui alla Legge Fallimentare.

La nuova procedura, che entrerà in vigore il 15 novembre 2021, amplierà il catalogo degli strumenti giuridici volti ad evitare l’irreversibilità degli squilibri economici aziendali. Bisognerà solo attendere per verificare quanto queste soluzioni saranno in grado di affrontare ed arginare in maniera risolutiva le fasi sintomatiche della crisi d’impresa.

Dott. Marco PALLINI

L’applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto

L’applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto

Con ordinanza del 12 luglio 2019, il Tribunale di Taranto ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 131-bis c.p. in riferimento agli art. 3 e 27, terzo comma della Costituzione.

La norma censurata violerebbe gli evocati parametri nella parte in cui non consente l’applicazione della causa di non punibilità in esame al reato di ricettazione attenuata previsto dall’art. 648, secondo comma c.p. che non prevede alcuna pena detentiva minima, ma il cui massimo edittale, pari a sei anni di reclusione, eccede il limite applicativo fissato dal primo comma dell’art. 131-bis c.p. in cinque anni.

Ad avviso del rimettente, l’assenza di minimo edittale e, quindi, l’operatività del minimo assoluto di 15 giorni ex art. 23, primo comma c.p., indicherebbe un giudizio di scarsissimo disvalore formulato dal legislatore in riferimento alle meno offensive condotte di ricettazione.

Come noto, la medesima causa di non punibilità è applicabile a fattispecie delittuose omogenee alla ricettazione come la truffa, il danneggiamento ed il furto, tutte punite con la reclusione da sei mesi a tre anni, maggiore di ben dieci volte la pena minima prevista dal codice penale in riferimento al delitto di cui all’art. 648, secondo comma.

Secondo il Giudice a quo, l’esclusione di quest’ultimo reato dalla sfera applicativa della causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis c.p. configura una palese disparità di trattamento contraria al principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. ed idonea a frustrare le esigenze rieducative correlate alla pena ex art. 27, terzo comma Cost.

LA PRONUNCIA DELLA CORTE COSTITUZIONALE

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 156 del 2020 ha accolto tali censure, affermando che la mancata previsione di un minimo edittale di pena detentiva e, quindi, l’operatività del minimo assoluto di quindici giorni stabilito per la reclusione dall’art. 23, primo comma c.p., richiama per necessità logica l’applicazione dell’esimente di particolare tenuità.

D’altronde, l’assoluta mitezza del minimo edittale rispecchia una valutazione legislativa di scarsa offensività della ricettazione di cui all’art. 648, secondo comma c.p. che la giurisprudenza configura solo per le ipotesi di rilevanza criminosa assolutamente modesta, talvolta al limite della contravvenzione di incauto acquisto ex art. 712 c.p.

Come osservato, l’opzione legislativa di consentire l’irrogazione della pena detentiva nella misura minima assoluta rileva inequivocabilmente che Egli prevede possano rientrare nella sfera applicativa della norma incriminatrice anche condotte della più tenue offensività. Rispetto a quest’ultime è, quindi, manifestamente irragionevole l’aprioristica esclusione dell’applicazione della causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis c.p., quale discende da un massimo edittale superiore ai cinque anni di reclusione.

Ne è conseguita la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 131-bis nella parte in cui non consente l’applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale di pena detentiva.

GLI EFFETTI SULLE SENTENZE GIA' PASSATE IN GIUDICATO: IL RUOLO DEL GIUDICE DELL'ESECUZIONE

L’impatto più rilevante che Corte Cost. n. 156/2020 farà registrare è quello sulle sentenze già passate in giudicato.

Per effetto della pronuncia in esame, al giudice dell’esecuzione è affidato un ruolo “più ampio” che riguarda anche il decisum del giudice della cognizione, potendo Egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e valutazione rideterminando la pena in favore del condannato[1].

Nello specifico, coloro che sono stati condannati con sentenza irrevocabile per un reato per il quale non sia previsto un minimo edittale e rispetto al quale l’operatività dell’art. 131-bis c.p. è stata aprioristicamente esclusa per una pena detentiva superiore a cinque anni, potranno proporre incidente di esecuzione ex artt. 666-670 c.p.p. e 30, quarto comma, L. 87 del 1953, sempre che la pena inflittagli non sia già stata integralmente eseguita, al fine di chiedere al giudice dell’esecuzione la rideterminazione del trattamento sanzionatorio con riconoscimento della causa di non punibilità in esame.

NOTE

[1] Come hanno infatti chiarito le Sezioni Unite Gatto (14 ottobre 2014, n. 42858) “quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest’ultimo non è stato interamente eseguito, il giudice dell’esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato per se il provvedimento correttivo da adottare non è a contenuto predeterminato, potendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione”

Dott.ssa Francesca LO STERZO

Vecchi buoni postali fruttiferi: quando è possibile ottenere il rimborso degli interessi

Vecchi buoni postali fruttiferi: quando è possibile ottenere il rimborso degli interessi

I Buoni postali fruttiferi, sono degli strumenti di investimento a basso rischio, introdotti nel nostro ordinamento con d.l. 16 dicembre 1924 n.2106, come forma di finanziamento pubblico alternativo ai buoni ordinari del tesoro. Essi sono stati visti come degli strumenti capaci di attrarre importanti capitali nelle Casse di Risparmio Postali, all’epoca di totale pertinenza statale, in virtù di numerosi fattori, primo fra tutti quello di rendere il sottoscrittore creditore nei confronti dello Stato della somma versata, maggiorata di un tasso di interesse estremamente vantaggioso e facilmente ricavabile anno per anno secondo la tabella riportata sin dall’emissione sul retro del buono. Per tali ragioni hanno goduto di un ampio successo soprattutto agli inizi degli anni Ottanta.

Effetti del d.m. tesoro del 13 giugno del 1986

Il legislatore intorno alla metà degli anni Settanta, ha rilevato una situazione economica nettamente peggiorata rispetto agli anni precedenti ed ha tentato di arginare un possibile ulteriore declino riconoscendo all’ente emittente dei buoni postali fruttiferi, ex art.173 DPR 156/1973, come modificato dalla L.588/74, la possibilità di variare i tassi di rendimento degli stessi tramite decreto ministeriale, ed estendendo l’applicabilità delle modifiche intervenute anche ai buoni già collocati. Per tale ragione, è stato previsto che la tabella presente a tergo degli stessi ed indicante lo sviluppo del rendimento fosse integrata con quella a disposizione dei titolari dei buoni stessi presso gli uffici postali.

Il decreto ministeriale tesoro 13 giugno 1986 ha esteso i nuovi tassi, inferiori, anche ai vecchi buoni creando una reale discrasia tra gli importi indicati sul retro dei buoni in mano già ai risparmiatori e quelli maturati secondo gli adeguamenti legislativi che dovevano “integrare” la tabella.

Tale novità ha trovato impreparati i sottoscrittori i quali, certi degli importi dovuti indicati sul titolo, non hanno prestato attenzione alla modifica, prendendone atto solo al momento della riscossione, quando si sono visti riconosciuti importi nettamente inferiori rispetto a quelli previsti. Giova considerare infatti che, la maggior parte del contenzioso attiene ai buoni postali fruttiferi di durata trentennale emessi negli anni Ottanta e che vanno in scadenza proprio in questi anni.

In particolare si sono avute due situazioni problematiche una riguardante i buoni emessi prima del d.m. tesoro 13 giugno 1986 e l’altra riguardante i buoni emessi successivamente, e la giurisprudenza si è divisa nel primo caso a favore di Poste e nell’altro a favore del risparmiatore.

Buoni sottoscritti prima del d.m. 13 giugno 1986

I buoni postali fruttiferi sottoscritti dai risparmiatori prima del 1 luglio 1986 sono quelli appartenenti alle serie O, P e P/O.  Essi prevedevano alla loro sottoscrizione un tasso di interesse prestabilito, nettamente diminuito con l’entrata in vigore del d.m. tesoro del 13 giugno del 1986.

I risparmiatori che recentemente si sono recati alle Poste per riscuotere i bpf appartenenti a tali serie hanno quindi visto liquidarsi dei rimborsi più bassi rispetto a quelli indicati sul titolo.

La giurisprudenza consolidata ha ritenuto legittimo l’abbassamento dei tassi di interesse garantiti dai buoni postali fruttiferi sottoscritti prima del 1 luglio del 1986, come disposto dall’art. 173 del Codice Postale.

Nella Sentenza della Cassazione Civile S.U. n.3963 del 2019, la Suprema Corte ha respinto il ricorso di un cliente di Poste Italiane S.p.a. avente ad oggetto la corretta determinazione del tasso di interesse applicabile ai buoni postali fruttiferi. Ad avviso delle Sezioni Unite “era consentito alla pubblica amministrazione di variare il tasso di interesse, relativo ai buoni già emessi, con decreto ministeriale da pubblicarsi in Gazzetta Ufficiale. I buoni soggetti alla variazione del tasso di interesse dovevano considerarsi rimborsati con gli interessi al tasso originariamente fissato e convertiti nei titoli della nuova serie con il relativo tasso di interesse. A fronte della variazione del tasso di interesse era quindi consentita al risparmiatore la scelta di chiedere la riscossione dei buoni, ottenendo gli interessi corrispondenti al tasso originariamente fissato, ovvero quella di non recedere dall'investimento che avrebbe da quel momento prodotto gli interessi di cui al decreto di variazione, salvo il diritto del risparmiatore di ottenere la corresponsione degli interessi originariamente fissati per il periodo precedente alla variazione.”. La stessa Corte Costituzionale ha ribadito nella Sentenza n. 26 del 20 febbraio 2020 quanto già espresso dalla Corte di Cassazione nella sentenza n.3963/2019. In questo caso la Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art.173 del Dpr 29 marzo 1973 n.156, rispetto agli articoli 3,43,47 e 97 della Costituzione. Secondo la Corte tale disposizione rappresenta un ragionevole bilanciamento tra la tutela del risparmio e un’esigenza di contenimento della Spesa pubblica.

Sulla base di quanto sostenuto dalla Giurisprudenza maggioritaria dunque Poste Italiane può legittimamente rifiutarsi di rimborsare i buoni postali della serie P/O nella misura riportata sul titolo, se sottoscritti in data antecedente al citato d.m.13.06.1986, dovendosi applicare i rendimenti di entità inferiore previsti dal menzionato decreto ministeriale.

Buoni fruttiferi sottoscritti dopo il d.m. 13 giugno 1986

I buoni postali fruttiferi sottoscritti dopo il d.m. 13 giugno 1986 sono quelli che appartengono alla serie Q/P. Il problema è nato in quanto Poste ha continuato ad utilizzare moduli appartenenti alla vecchia serie P anche per i buoni di nuova emissione della serie Q, apponendo sul fronte dello stesso il timbro della nuova serie di appartenenza “Q/P”, mentre sulla tabella dei rendimenti stampata sul retro del bpf è stato sovrapposto il timbro con l’indicazione dei tassi di interesse per i primi vent’anni, senza nulla specificare o prevedendo dei tassi di interesse superiori rispetto a quanto previsto dal d.m. 13 giugno 1986, per i rendimenti dal ventunesimo al trentesimo anno solare successivo a quello di emissione. Secondo il consolidato orientamento dell’Arbitro bancario finanziario al momento del rimborso limitatamente agli ultimi dieci anni di vita del buono postale, trova applicazione l’interesse bimestrale riportato nella tabella stampata sul retro del bpf, anche se superiore a quanto riportato nel decreto ministeriale del tesoro del 1986, in quanto si ritiene possa essersi generato un legittimo affidamento del risparmiatore sulla validità dei tassi di interesse riportati sul titolo e che dunque tale affidamento debba essere tutelato. Nella decisione n. 6142 del 03 aprile 2020 l’Arbitro bancario finanziario fa riferimento alla pronuncia della Cass. S.U. n. 13979/2007, la quale ha affermato che  “l’emissione di un titolo le cui risultanze discordino già ab origine dal regime previsto da un provvedimento precedentemente in vigore, non possono che ingenerare l’affidamento del sottoscrittore su quanto riportato sul titolo; anzi - ben oltre un mero affidamento soggettivo, e sul terreno dell’effettivo regolamento contrattuale -occorre ritenere che l’accordo negoziale, in cui pur sempre l’operazione di sottoscrizione si sostanzia, abbia avuto ad oggetto un contenuto divergente da quello enunciato dai medesimi buoni”. Sempre secondo l’Arbitro bancario finanziario, assume un chiaro significato il fatto che l’art. 5 del d.m. 13 giugno 1986, si è fatto carico di imporre agli uffici emittenti l’obbligo, anche quando erano stati utilizzati moduli preesistenti, di indicare sul documento il differente regime cui essi erano soggetti, il che spesso non è accaduto con riguardo al periodo di tempo dal 21° al 30° anno. Questa circostanza dimostra, come il vincolo contrattuale tra emittente e sottoscrittore, è destinato a formarsi sulla base dei dati risultanti dal testo dei buoni, fatta salva, appunto, la possibilità di una successiva etero-integrazione per effetto di decreti ministeriali modificativi dei tassi di rendimento, ai sensi dell’art. 173 del Codice Postale. Ed arriva a concludere che: “in quest’ottica, secondo cui la determinazione dei rendimenti dei buoni fruttiferi postali è vicenda attratta alla sfera del rapporto negoziale in essere tra emittente e sottoscrittore (ambito nel quale operano anche gli strumenti integrativi di cui agli artt. 1339 e 1374 c.c.), diviene del tutto irrilevante la circostanza che nel corso della durata dell’investimento vengano ad alternarsi due criteri di determinazione degli interessi tra loro eterogenei, quello in regime di interessi composti della serie Q per i primi venti anni e  quello in regime di capitalizzazione semplice della serie P per l’ultimo decennio, dando luogo ad una sorta di titolo “ibrido”. Siffatta alternanza, comunque fondata sulla regolazione negoziale riferibile al rapporto, non risulta, invero, impedita da norme di legge; tanto meno appare stravagante o “aberrante” alla luce delle innumerevoli tecniche impiegate al riguardo nella prassi, con riguardo a strumenti che documentano contratti con funzione di investimento”. In conclusione, secondo l’orientamento della Giurisprudenza maggioritaria, il risparmiatore in possesso dei buoni della serie Q/P, avrà diritto ad ottenere il rimborso in base ai più elevati rendimenti della serie P, per gli ultimi dieci anni di vita del titolo.

Dott.ssa Selene TANZI

Il confine tra l’intercettazione e la semplice memorizzazione fonica di un fatto

Il confine tra l’intercettazione e la semplice memorizzazione fonica di un fatto

La Cassazione, con sentenza n. 26766 del 6 luglio 2020, è stata chiamata a pronunciarsi su una questione relativa ad un caso di estorsione ed usura, enunciando un nuovo principio di diritto e delimitando la sottile linea di confine che intercorre tra le ipotesi di intercettazioni e quelle di “semplice forma di memorizzazione fonica di un fatto storico”. Per comprendere come gli Ermellini siano giunti a questa pronuncia, che ha lasciato con non pochi dubbi parte della dottrina, occorre ripercorrere i fatti oggetto della vicenda processuale.

LA VICENDA PROCESSUALE

Con sentenza emessa dalla Corte di Appello di Ancona, veniva confermata la pronuncia del GUP del Tribunale di Ancona resa all'esito di giudizio abbreviato, nel quale venivano condannati i soggetti X e Y per i reati di usura e estorsione aggravata ai danni del soggetto Z. Avverso detta pronuncia, gli imputati ricorrevano per Cassazione con distinti ricorsi ma entrambi i motivi vertevano principalmente sulla stessa doglianza: l’errata o falsa applicazione degli artt.  266 e 267 c.p.p., relativi alle norme sulla intercettazione, in relazione agli artt. 191, 268 e 271 c.p.p.,e l’ inapplicabilità delle registrazioni fatte dalla persona offesa e girate ai Carabinieri senza che questa attività venisse autorizzata dal giudice[1].

Con il primo motivo, a detta dei ricorrenti, veniva utilizzata una registrazione, affetta da errore patologico, in quanto, durante un colloquio telefonico intercorso tra uno degli imputati e la persona offesa, quest’ultima trasmetteva la telefonata alla Stazione del Comando dei Carabinieri di Ancona, i quali ascoltavano e registravano con l’ausilio di un’app la predetta conversazione.[2]

Con il secondo motivo deducevano la nullità del decreto d’urgenza emesso dal PM, fondato su un atto di indagine affetto da inutilizzabilità patologica, con cui veniva disposta l'intercettazione telefonica e la successiva convalida, da parte del giudice per le indagini preliminari, di detta decretazione di urgenza.

DECISIONE DELLA CORTE

Nella pronuncia in esame, i Giudici di Piazza Cavour dichiaravano inammissibili le questioni sollevate dai ricorrenti in ordine all’inutilizzabilità della registrazione ed alla nullità del decreto emesso dal PM e della successiva convalida del decreto da parte del giudice per le indagini preliminari ed elaboravano il seguente principio di diritto: “La registrazione di conversazioni da parte del privato vittima di condotte estorsive o usurarie con il soggetto autore di comportamenti violenti e/o minacciosi, effettuata su iniziativa esclusiva, in quanto né sollecitata né in altro modo suggerita dagli inquirenti, dello stesso privato e con l’utilizzo di mezzi propri, anche qualora - ai fini dell’ascolto e della verifica dei contenuti minatori per possibili successive iniziative di carattere processuale - venga immediatamente girata alle forze dell’ordine già in tal senso previamente allertate dell’iniziativa ed indipendentemente dalle modalità dell’ascolto (in diretta o in differita), non presuppone né implica lo svolgimento di alcun atto di indagine da parte delle stesse forze dell’ordine”. Pertanto, la registrazione eseguita, anche se veicolata attraverso la trascrizione da parte dalle stesse forze dell’ordine, costituisce “una mera forma di memorizzazione fonica di un fatto storico utilizzabile quale prova documentale.[3] 

BREVE RIFLESSIONE

Per poter parlare di intercettazione è necessaria la compresenza di tre elementi: segretezza della conversazione, utilizzo di strumenti tecnici per captare il colloquio (insidiosi e non facilmente riconoscibili) ed estraneità del soggetto captante al colloquio[4].

La delicatezza della materia risiede nell’ambito di estensione dei concetti di riservatezza e libertà (diritti garantiti dalla Costituzione) e sulla ricerca della verità e sull’esigenza investigativa dei fatti[5].  La compresenza di questi interessi ha portato a differenti pronunce.

Tuttavia, le SSUU Torcasio non hanno attenuato il dibattito concernente il differente regime di utilizzabilità delle registrazioni e dei relativi problemi di contorno.

Le difficoltà nascevano in relazione alla disciplina da applicare nel caso in cui la captazione del privato avveniva di concerto con la PG e con apparecchiature da quest’ultima fornite e se le anzidette registrazioni potevano essere considerate prove documentali o documentazione inerente agli atti di indagine.

In ordine a tali questioni sono proliferati differenti orientamenti e, alla luce di questi, la Corte ha affermato il suesposto principio di diritto, escludendo qualsiasi tipo di incertezza interpretativa. Di converso, la dottrina più garantista ha mostrato le prime incertezze in relazione alla pronuncia.  

Le censure mosse nascono dall’aggiramento delle tutele poste a garanzia dei diritti inviolabili e dei principi che regolano le intercettazioni. Il fatto che i Carabinieri abbiano registrato di propria iniziativa la conversazione, è sufficiente ad escluderla dal novero delle prove documentali rientranti invece nella documentazione di atti di indagine che seguono le garanzie sancite dall’art. 15 della Costituzione.[6] Di conseguenza sono state aggirate le tutele garantiste senza la previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria.

A conclusione, la vera preoccupazione è il rischio di una maggiore ingerenza di software e apparecchi smart e della contestuale evoluzione tecnologica che potrà intaccare in maniera permanente la sfera di riservatezza del privato[7].

 

NOTE

[1]Cassazione penale, Sez. II., n. 26766 del 06 luglio 2020, depositata il 25 settembre 2020.

[2] In particolare, lamentavano che le forza dell’ordine non si erano limitate ad ascoltare "in diretta" la conversazione tra le parti ma avevano provveduto alla “contestuale registrazione della conversazione su supporto magnetico (utilizzando, peraltro, apparecchiature e linee telefoniche in uso alla polizia giudiziaria, e senza che fosse stato in quel momento ancora emesso alcun provvedimento dell'autorità giudiziaria autorizzativo delle intercettazioni”. (Cassazione penale, sez. II, n.26766 del 06 luglio 2020.)

[3] Cassazione penale, Sez. II., n. 26766 del 06 luglio 2020.

Tale registrazione diviene quindi una fonte documentale utilizzabile in dibattimento, ai sensi del 234 cpp. Secondo cui “E’ consentita l’acquisizione di scritti o altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo. Quando l’originale di un documento del quale occorre far uso è per qualsiasi causa distrutto, smarrito o sottratto e non è possibile recuperarlo, può esserne acquisita copia. È vietata l’acquisizione di documenti che contengono informazioni sulle voci correnti nel pubblico intorno ai fatti di cui si tratta nel processo o sulla modalità in generale delle parti, dei testimoni, dei consulenti tecnici e dei periti”

[4] Sul punto Caprioli., «Intercettazione e registrazione» p. 154.

[5] Cfr. Costituzione, art.12 e art. 13.

[6] Maria Simona Chelo., «Colloqui tra privati e intercettazioni telefoniche: la Cassazione forza i limiti». Ilpenalista.it, fasc., 2 novembre 2020. Nota a: Cassazione penale, Sez. II., n. 26766 del 06 luglio 2020 

[7] Ibidem 6

Dott.ssa Giulia SANTUCCI

Trasferimento dati: nuove raccomandazioni dell'edpb

Trasferimento dati: nuove raccomandazioni dell'edpb

In occasione della cinquantesima sessione plenaria dell’European Data Protection Board sono state adottate le raccomandazioni definitive per il trasferimento dei dati personali verso i Paesi Terzi.

IL FATTO

Il Trasferimento dei dati personali verso i Paesi terzi ha interessato nell’ultimo anno le pronunce della Corte di Giustizia, la Commissione Europea e il Garante Europeo, che sono intervenuti al fine di far luce sul quadro normativo applicabile attraverso i diversi provvedimenti.

Occorre precisare che il trattamento dei dati personali non corrisponde soltanto alle attività di cancellazione, modifica o trasmissione, bensì anche la custodia rappresenta un vero e proprio trattamento di dati personali.

Alcuni esempi sono ravvisabili nei servizi di Cloud Computing, dove i dati personali vengono raccolti, custoditi e resi sempre disponibili a chi decide di fruire del servizio piuttosto che, le piattaforme di marketing per l’invio massivo di offerte commerciali mediante processi automatizzati che utilizzano le banche dati fornite dai titolari al fine di promuovere la loro azienda e i servizi offerti.

Il rischio sotteso è quello di non saper distinguere i casi in cui si opera un trasferimento di dati personali verso Paesi terzi e ne consegue la mancata adozione degli adempimenti richiesti dalle normative vigenti.

Ad oggi, il quadro normativo è composto dalle nuove Clausole Contrattuali Standard ex art. 46 del Regolamento UE 2016/679 approvate dalla Commissione europea il 4 giugno 2021[1] e dalle Raccomandazioni Finali dell’EDPB pubblicate il 21 giugno 2021. 

NOVITÀ INTRODOTTE

Le nuove raccomandazioni dell’EDPB si sono soffermate principalmente sulla necessità di effettuare le dovute verifiche in occasione del trasferimento dei dati personali in Paesi extra-UE. Nello specifico, occorre verificare se vi siano leggi e prassi conformi alle nuove clausole contrattuali standard della Commissione Europea.

L’esigenza nasce a seguito della nota sentenza ‘’Schrems II’’ della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[2] dello scorso 16 luglio 2020 che ha evidenziato le criticità del trasferimento dei dati personali verso gli Stati Uniti, nonostante il Privacy Shield fosse considerato idoneo a garantire la tutela, l’integrità e la riservatezza dei dati personali.

Difatti la Corte considera insufficienti le tutele del Privacy Shield anche in ragione di alcune leggi che consentono alle autorità locali ampia discrezionalità nell’accesso ai dati personali entrando così in contrasto con i principi del Regolamento UE 2016/679. Pertanto, dichiarava il Privacy Shield inidoneo.

In virtù della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e del Principio di Accountability, le nuove raccomandazioni prevedono che l’esportatore di dati (che sia esso Titolare o Responsabile) debba porre in essere una procedura di valutazione preventiva della conformità del trasferimento incentrando la sua indagine anche sulle pratiche poste in essere dalle autorità di un Paese terzo, oltre alla valutazione preventiva del rischio e all’eventuale adozione di misure supplementari tecniche ed organizzative qualora si riscontrino rischi nel trasferimento dei dati personali.

Tali raccomandazioni risultano conformi a quanto sottolineato dalla CGUE, che pone la responsabilità a carico degli esportatori e degli importatori in quanto devono garantire il rispetto del livello di protezione dei dati personali stabilito dall’Unione Europea, onde incorrere in trasferimenti illeciti di dati personali o incidenti di sicurezza.

 

NOTE:

[1] Decisioni della Commissione Europea n. 914/2021

[2] Causa C-311/18 GU C 249 del 16. 7. 2018

Dott.ssa Daniela DI CARLO

La sindacabilità del merito amministrativo e la declinazione della responsabilità politica agli organi dirigenziali

La sindacabilità del merito amministrativo e la declinazione della responsabilità politica agli organi dirigenziali

Discrezionalità e merito amministrativo sono le tematiche più complesse del diritto amministrativo.

Si è detto di come la discrezionalità si sostanzi nella scelta della P.A. della soluzione più idonea, tra più alternative giuridicamente consentite, per soddisfare l’interesse pubblico con il miglior contemperamento degli interessi in gioco. La scelta discrezionale, allora, è libertà di mezzi, ma non dei fini ed in questo è solo parzialmente libera. Proprio perché la scelta discrezionale è incanalabile entro precisi binari legislativi, essa è sindacabile sia dal G.A. che dagli organi di controllo.

Diverso discorso involge il merito amministrativo. La valutazione di merito è una valutazione non giuridica relativa all’opportunità e convenienza di una certa scelta ed è totalmente libera. Proprio perché il merito comprende “tutti i momenti in cui l’agire della P.A. non è predeterminato da regole giuridiche” (Galli), esso è insindacabile tanto dal G.O. quanto dal G.A. (e solo raramente è sindacabile dagli organi di controllo). Ed infatti, la violazione delle regole non giuridiche di opportunità e convenienza, è insindacabile in sede giurisdizionale perché esse evidenziano quello spazio di libertà riservato in esclusiva all’ Amministrazione. Pertanto, il giudice non potrà mai dire che la scelta della P.A. è stata inopportuna, perché, diversamente, travalicherebbe il merito di questa scelta.  Al più il giudice potrà dire che la scelta discrezionale è illegittima.

LA "POSITIVIZZAZIONE" DEL MERITO AMMINISTRATIVO

Il merito amministrativo viene definito quale idoneità del provvedimento al perseguimento dell’interesse pubblico. Tale definizione non risolve il dibattito circa la possibilità di un sindacato di merito.

Autorevole dottrina (M. D’Orsogna) ha ricondotto il merito amministrativo nel rispetto del principio di buon andamentoex art. 97 Cost; quest’ultimo è ritenuto pacificamente declinato nei criteri di economicità ed efficacia dettati dall’art.1 l.241/1990.

Si ammette, così, il sindacato del merito amministrativo alla stregua del rispetto di canoni dettati da regole giuridiche; appare evidente la contraddittorietà di tale assunto, in quanto ciò equivarrebbe ad un sindacato di legittimità.

L’"IRRESPONSABILITÀ" DELLA POLITICA

Gli effetti di un sindacato del merito amministrativo si andrebbero a riverberare, gioco-forza, su di un principio cardine del nostro ordinamento: “la separazione fra organi di indirizzo e organi di gestione”.  La conseguenza diretta sarebbe una sempre più marcata subordinazione dell’amministrazione alla politica.

Si ritiene, cioè, che questo circuito di pretesa sindacabilità del merito, attraverso strumenti di misurazione più o meno scientifici, che vengono ipoteticamente prodotti grazie allo studio di economisti più o meno fittizi ed indipendenti, costituiscano strumenti utili soltanto a generare un fumo protettivo della assoluta subordinazione delle sfere dirigenziali al vertice politico.

Tale subordinazione è imputabile interamente all’assurda pretesa che delle scelte, che sono e resteranno per sempre politiche, essendo questa la loro origine, vengano demandate alla dirigenza pubblica mediante la circoscrizione del concetto di merito al rispetto dei canoni di economicità ed efficacia. Non è ipotizzabile, cioè, contestare a titolo di responsabilità dirigenziale opzioni che sono assunte per ragioni di tipo politico. Delle due l’una: o si ha il coraggio di sottoporre a responsabilità la scelta politica, nei limiti del rispetto del lecito, non della scelta tra soluzioni opinabili, oppure si abbia la forza di mandare immuni le stesse scelte che solo fittiziamente o formalmente sono assunte a base di determinazioni di tipo dirigenziale.

Dott. Matteo ESPOSITO

 

Nozione di prossimo congiunto e applicabilità dell'art. 384 c.p. al convivente more uxorio

Nozione di prossimo congiunto e applicabilità dell'art. 384 c.p. al convivente more uxorio

La questione giuridica

Ai fini penalistici, la nozione di prossimo congiunto deve desumersi dalla previsione dell’art. 307, IV°, c.p., che vi riconduce gli ascendenti, i discendenti, il coniuge e, dal 2017 (in attuazione del d.lgs. 19 gennaio 2017 n. 6 c.d. Riforma Cirinnà), la parte di una unione civile tra persone dello stesso sesso. Il legislatore, tuttavia, non ha espressamente incluso in tale ambito il convivente more uxorio.

L’evoluzione della giurisprudenza

L’orientamento assolutamente maggioritario in giurisprudenza esclude l’applicabilità dei casi di non punibilità previsti dalla norma alle convivenze di fatto sulla base di una stretta interpretazione dell’art. 307, IV, c.p.. Così, la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 140 del 2009, richiamando la precedente sentenza n. 121 del 2004, ha affermato che l’art. 384 c.p. non si estende al convivente more uxorio.

Le decisioni che formano oggetto di questo indirizzo interpretativo escludono l’assimilabilità del rapporto di fatto, fondato su una affectio che può essere revocata in ogni momento, al vincolo coniugale, caratterizzato da stabilità e reciprocità di diritti e doveri. Tale esclusione non si pone in contrasto con il principio di uguaglianza (3 Cost.), poiché esistono nella Carta Costituzionale, ragioni che giustificano un differente trattamento delle due situazioni. La tutela penalistica del vincolo del familiare è infatti imposta dall’art 29 Cost, mentre la famiglia di fatto viene presa in considerazione dall’art. 2 Cost, con la conseguenza che ogni intervento diretto alla sua tutela rientra nella piena discrezionalità del legislatore.

L’esclusione dell’equiparazione sul piano interpretativo del convivente al coniuge, in vista dell’applicabilità della causa di non punibilità ai sensi dell’art. 384, I°, c.p. viene motivata evidenziando anche le conseguenze in malam partem di una tale operazione in tutti quei casi in cui il vincolo familiare rileva per la configurabilità di taluni reati, come ad esempio quelli previsti agli artt. 570, 577, II°, n. 1, 605, I°, n. 1, c.p..

Infine, l’indirizzo che porta a negare l’estensione fa leva sulla qualificazione della norma come causa di non punibilità che, in quanto norma eccezionale, non può essere applicata analogicamente oltre ai casi in essa considerati perché si violerebbe il disposto dell’art. 14 delle preleggi.

Da ultimo, i sostenitori di tale orientamento hanno rinvenuto un ulteriore argomento nel recente intervento legislativo con cui si è ampliata la cerchia dei prossimi congiunti, ricomprendendovi i soggetti uniti civilmente e non anche i conviventi di fatto. Tale opzione legislativa ha confermato che la decisione di escludere il convivete è stata una scelta ben precisa e non una svista involontaria dal momento che la legge non lascia alcun margine per includere i conviventi di fatto nell’art 307 cit.. (d.lgs n. 6 del 2017, conseguente alla c.d. Legge Cirinnà del 2016).

Un più recente orientamento, ha espressamente riconosciuto la causa di non punibilità di cui all’art. 384, I°, c.p. al convivente more uxorio. Una diversa impostazione, sia pure fondata sul dato formale dell’art. 307, IV°, c.p, porta con sé il rischio di implicare profili di incerta compatibilità costituzionale in punto di diversificazioni delle tutele offerte alla parte dell’unione civile rispetto al convivente di fatto, quanto meno con riguardo agli effetti in bonam partem.

A sostegno di questa interpretazione è stata invocata una nozione di famiglia accolta dall’art. 8 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, che vi ricomprende anche i legami di fatto particolarmente stretti, fondati su una stabile convivenza, evitando soluzioni anacronistiche[1].

Il riferimento è soprattutto al quadro dei principi cui è pervenuta quella giurisprudenza di legittimità che, seppure in limitati settori, ha riconosciuto la parificazione giuridica delle convivenze di fatto al coniugio.

La pronuncia delle Sezioni Unite

Tale ultimo indirizzo è stato confermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 10381 del 17/03/2021. Nell’occasione, il Supremo Collegio ha precisato che la scelta del legislatore di intervenire sulla nozione di prossimi congiunti contenuta nell’art. 307, IV°, includendovi anche la parte dell’unione civile, non può significare una implicita contrarietà alla possibilità di riconoscere una serie di diritti in favore delle convivenze more uxorio, né tanto meno alla estensibilità della scusante di cui all’art. 384 c.p. al convivente. Il legislatore semplicemente si è occupato di disciplinare le situazioni riguardanti le unioni tra persone dello stesso sesso, avendo ben presente il percorso legislativo e giurisprudenziale che ha condotto verso una tendenziale equiparazione tra la convivenza coniugale e quella di fatto, ferme restando le differenze di base delle due situazioni.

Si pensi, sul piano normativo, al tema del rapporto genitori-figli, che oggi risulta unitariamente disciplinato dagli artt. 315-bis c.p. e ss. c.c.. Va evidenziato, a titolo esemplificativo, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il risarcimento del danno da uccisione di un prossimo congiunto spetta non soltanto ai membri della famiglia legittima della vittima, ma anche a quelli della famiglia “naturale”, come il convivente more uxorio ed il figlio naturale non riconosciuto, a condizione che gli interessati dimostrino la sussistenza di un saldo e duraturo legame affettivo tra essi e la vittima assimilabile al rapporto coniugale.

Particolarmente rilevante deve poi ritenersi l’evoluzione della giurisprudenza di legittimità in merito ai presupposti di configurabilità del reato di cui all’art. 572 c.p. che, nel perseguire la condotta di chi “maltratta una persona della famiglia”, considera non soltanto la famiglia legittima fondata sul matrimonio, ma anche quella di fatto, connotata da un rapporto tendenzialmente stabile, fondato su legami di reciproca assistenza e protezione[2].

Escluso che la disciplina introdotta dalla c.d. Cirinnà, possa avere l’effetto di impedire un’interpretazione estensiva dell’art. 384,I° c.p. alle coppie di fatto, le Sezioni Unite hanno indicato nella natura eccezionale della causa di non punibilità in senso stretto il principale ostacolo all’estensione applicativa della disposizione[3]. Dalla eccezionalità della norma deriverebbe, infatti, l’impossibilità di attivare il procedimento di interpretazione analogica in forza del divieto previsto dall’art. 14 delle preleggi. Ad avviso della Corte, tuttavia, sono eccezionali solo le norme che introducono discipline derogatorie ad un principio generale dell’ordinamento. Mentre, non hanno carattere eccezionale le cause di giustificazione e quelle di esclusione della colpevolezza ogni qualvolta siano espressione di un principio genale dell’ordinamento ed immanente al sistema penale.

La questione rimessa alla Corte è stata risolta attraverso una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 384, I°, c.p. che valorizzi il principio di colpevolezza e, segnatamente, la sfera del processo emotivo dell’agente, il quale non potrebbe ritenersi penalmente responsabile ove abbia commesso il fatto per salvare sé medesimo o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore.

Le Sezioni Unite dichiarano espressamente di condividere le riflessioni della dottrina più avvertita che ravvisa nell’art. 384, II°, c.p. una “scusante” soggettiva[4]. Vengono ricomprese in questa definizione le ipotesi in cui l’agente pone in essere un fatto antigiuridico nella consapevolezza di violare la legge, tuttavia, l’ordinamento si astiene dal muovergli un rimprovero, prendendo atto della circostanza che la sua condotta è stata determinata dalla presenza di circostanze peculiari, che hanno influito sulla sua volontà.

Con riferimento all’art. 384, I°, c.p., l’esigenza di tener conto dei vincoli di solidarietà familiare fa sì che il legislatore scelga di non punire i reati considerati nella disposizione citata quando siano stati realizzati per salvare la libertà o l’onore dell’agente o di un suo prossimo congiunto perché espressione dei principi generali del nemo tenetur se detegere e ad impossibilia nemo tenetur, riconducibili al principio di colpevolezza di cui all’art. 27, II°, c.p. Cost.. Nella specie, in presenza dell’alternativa – che può risultare drammatica – tra l’adempimento di un dovere sanzionato penalmente e la protezione dei propri affetti, risulterebbe del tutto incoerente negare che non ricorra la medesima situazione soggettiva, sia che si tratti di persone coniugate, che di conviventi

La ratio della norma corrisponde perfettamente a quella dell’art. 199 c.p.p. di salvaguardare il “sentimento affettivo” sull’interesse della collettività e dello stato in presenza di un conflitto interiore tra rendere una dichiarazione pregiudizievole per il familiare e non danneggiarlo.

L’art. 384, I°, c.p. costituisce dunque, manifestazione di un principio immanente al sistema penale, quello ciò della “inesigibilità” di una condotta conforme al diritto in presenza di circostanze che esercitano una forte pressione sulla motivazione dell’agente, condizionando la sua libertà di autodeterminazione.

Il principio di diritto

“L’art. 384, I°, c.p., in quanto causa di esclusione della colpevolezza, è applicabile analogicamente anche a chi ha commesso uno dei reati ivi indicati per esservi stato costretto dalla necessità di salvare il convivente more uxorio da un grave e inevitabile nocumento nella libertà e nell’onore”

NOTE

[1] Corte EDU, 13/12/2007, Emonet c. Svizzera

[2] Si è così affermato che sono da considerare persone della famiglia anche i componenti della famiglia di fatto, fondata sulla reciproca volontà di vivere insieme, di generare figli, di avere beni in comune e di dare vita as un nucleo stabile e duraturo (cfr. Cass. pen., n. 31121 del 2014)

[3] L’estensione di cause di non punibilità in senso stretto, le quali costituiscono deroghe a norme penali generali, comporta strutturalmente un giudizio di ponderazione a soluzione aperta tra ragioni diverse confliggenti, in primo luogo quelle che sorreggono la norma derogatoria: un giudizio che è da riconoscersi ed è stato riconosciuto dalla Corte Costituzionale appartenente prettamente al legislatore (cfr. Corte Cost., n. 140 del 2009)

[4] A queste conclusioni è pervenuta anche la giurisprudenza di legittimità più recente che in alcune decisioni esclude l colpevolezza, non l’antigiuridicità della condotta, trattandosi di una esimente cfr. Cass., pen. VI, 14 feb 2019, n. 15327

Dott.ssa Francesca  LO STERZO

 

La deindicizzazione: giusto compromesso tra diritto di cronaca e diritto all’oblio?

La deindicizzazione: giusto compromesso tra diritto di cronaca e diritto all’oblio?

La Suprema Corte si è nuovamente pronunciata, con l’Ordinanza n. 9147 del 19 maggio 2020, sull’annosa questione del diritto all’oblio e del suo confronto con l’antagonista diritto di cronaca, introducendo la necessità di operare una deindicizzazione della notizia.

CHE COSA SI INTENDE PER DEINDICIZZAZIONE? Secondo l’ormai consolidata giurisprudenza europea, con il termine deindicizzazione si intende la possibilità di chiedere direttamente al gestore del motore di ricerca l’estromissione dai risultati delle ricerche effettuate a partire dal nome e cognome dell’interessato, dei link che rimandano all’articolo ritenuto lesivo. La deindicizzazione, quindi, riduce la facilità di accesso alla notizia, ma non ne comporta la sua cancellazione: l’articolo sarà pur sempre rintracciabile con altri metodi, ma viene “rotto” il suo collegamento diretto con il nome dell’interessato.

L'ORDINANZA DELLA CASSAZIONE All’esame della Cassazione giunge, in particolare, una Sentenza del Tribunale di Pescara con cui era stata ordinata all’editore di un quotidiano on line la cancellazione di un articolo ritenuto lesivo del diritto all’oblio del soggetto cui si riferiva. Il percorso argomentativo della Corte, nel giungere a cassare la Sentenza del Tribunale abruzzese, è estremamente interessante in quanto mette nuovamente in evidenza l’esigenza di un attento contemperamento quando vengono in luce diritti di rilievo costituzionale che pure non possono estremizzarsi, dovendo sempre trovare un adeguato punto di equilibrio.

Il ricorso della società editrice nello specifico pone l’attenzione su alcuni profili problematici:

1. Il decorso del tempo tra la pubblicazione dell’articolo in esame e l’iniziativa giudiziaria promossa dalla parte, elemento imprescindibile per l’effettiva integrazione della fattispecie di diritto all’oblio, non è stato oggetto, secondo la ricorrente, di una adeguata valutazione da parte del giudice;
2. L'eventuale preesistenza di un interesse pubblico alla conoscenza della notizia;
3. Il trattamento dei dati relativi a procedimenti penali, la cui disciplina è contenuta nel codice deontologico dell’attività giornalistica (art. 12): tale attività non subisce limitazioni nel caso di conservazione della notizia nell'archivio on line del giornale per fini storici.

Come logica conseguenza, deve ritenersi erronea la scelta di imporre direttamente al giornale on line la cancellazione dall’archivio: il rimedio della deindicizzazione, infatti, appare senza dubbio più adeguato a contemperare le opposte esigenze, consentendo sia la tutela del diritto all’oblio che l’antitetico interesse pubblico ad avere accessibilità alle notizie.

LA GIURISPRUDENZA SUL DIRITTO ALL'OBLIO La Suprema Corte, nell’elaborare la sua decisione, ha rievocato tutta l’evoluzione giurisprudenziale, richiamando, tra gli altri, la notissima Sentenza Google Spain della Corte di Giustizia europea e l’art. 17 del Regolamento UE 679/2016 che è generalmente considerata la normativa che ha codificato il diritto all’oblio come diritto soggettivo tipico. Da questi richiami la Corte arriva alla conclusione per cui "In materia di diritto all'oblio là dove il suo titolare lamenti la presenza sul web di una informazione che lo riguardi - appartenente al passato e che egli voglia tenere per sé a tutela della sua identità e riservatezza - e la sua riemersione senza limiti di tempo all'esito della consultazione di un motore di ricerca avviata tramite la digitazione sulla relativa query del proprio nome e cognome, la tutela del menzionato diritto va posta in bilanciamento con l'interesse pubblico alla conoscenza del fatto, espressione del diritto di manifestazione del pensiero e quindi di cronaca e di conservazione della notizia per finalità storico-sociale e documentaristica, e può trovare soddisfazione, fermo il carattere lecito della prima pubblicazione, nella deindicizzazione dell'articolo sui motori di ricerca generali, o in quelli predisposti dall'editore".

LE CONCLUSIONI DELLA CASSAZIONE Alla luce di tale orientamento, la Corte rileva come la pronuncia del Tribunale di Pescara risulta carente in particolare su tre aspetti:

1. Innanzitutto, ha mancato di verificare se il lasso di tempo intercorso necessario nel caso concreto fosse sufficiente per l’integrazione del diritto all’oblio;
2. Non ha, in ogni caso, valutato la possibilità di un perdurante interesse alla conoscenza della notizia che rendesse recessiva la pretesa all’oblio dell’interessato;
3. Infine, ha optato erroneamente per uno strumento di tutela, la cancellazione, non adeguata rispetto agli interessi in gioco, spostando l’onere sull’editore del giornale, mentre da una corretta valutazione del caso lo strumento di tutela più idoneo risulta essere quello alla deindicizzazione, con la conseguente responsabilità in capo al gestore del motore di ricerca.

La Cassazione con l’Ordinanza 9147/2020 non fa che ribadire e sottolineare ulteriormente gli elementi elaborati nel lungo dibattito giurisprudenziale e dottrinale per trovare il punto di equilibrio tra due diritti così rilevanti, stabilendo che non può essere stabilita la prevalenza di un diritto senza l’effettivo accertamento di tutti quei fattori che permettono un giusto bilanciamento.

Dott.ssa Fabia CONSORTI

 

Danno morale: risarcibilità al danneggiato che non sia persona offesa dal reato

Danno morale: risarcibilità al danneggiato che non sia persona offesa dal reato

L'ordinanza n. 14453/2021, datata 26 maggio 2021, emessa dalla Sesta Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione, si pone alla base dell'odierna analisi sul tema del danno morale specificando che, quest'ultimo spetta anche a chi non è qualificabile come persona offesa dal reato, se risulta che ha comunque subito un pregiudizio concreto dalla condotta illecita derivante da reato.

Nel caso di specie, l'attore conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Reggio Emilia, un Dottore di Guardia Medica, al fine di ottenere il risarcimento del danno morale a seguito del rifiuto, da parte del sanitario, a recarsi presso il domicilio del paziente in modo tale da effettuare un adeguato accertamento nonostante i gravi sintomi patiti, i quali, poco dopo, costrinsero il sofferente al ricovero ospedaliero ove gli fu diagnosticato un infarto miocardico. Fortunatamente la patologia veniva poi adeguatamente curata senza lasciare particolari conseguenze dannose in relazione al mancato intervento del sanitario.

IL GIUDIZIO DI PRIMO E SECONDO GRADO

Il Giudizio di prime cure si concludeva con l'accoglimento della domanda attorea, e quindi, la condanna del sanitario al pagamento della somma di Euro 20.000, equitativamente liquidata a titolo di risarcimento del danno morale.

Contrariamente la Corte D'Appello di Bologna riformava la sentenza di primo grado rigettando la domanda risarcitoria e condannando il paziente alla rifusione delle spese di entrambi i gradi del giudizio di merito.

A fondamento della riformata decisione i Giudici del gravame affermavano che la condotta omissiva del Dottore di Guardia Medica, pur integrando i presupposti del reato di rifiuto di atti d'ufficio, non ledeva l'integrità psicofisica del paziente e pertanto non era idonea a costituire fatto illecito in senso civilistico. Difatti, nella motivazione della sentenza di secondo grado si evince che l'oggetto giuridico tutelato dall'art. 328 c.p. è soltanto il normale e tempestivo funzionamento della pubblica amministrazione nelle sue varie declinazioni pratiche, tra le quali la sanità, e non anche il diverso bene giuridico rappresentato dall'integrità psicofisica della persona, di conseguenza il malato non è la persona offesa dal rifiuto del medico di compiere la dovuta visita domiciliare.

Da ciò discende, secondo i Giudici d'appello, l'impossibilità di configurare un danno non patrimoniale, stricto sensu di danno morale, causalmente ascrivibile alla condotta del sanitario. 

IL GIUDIZIO INNANZI LA CORTE DI CASSAZIONE

In seguito al ricorso avanzato dal paziente ed al controricorso incidentale proposto dal sanitario, i Giudici di Piazza Cavour, tramite l'ordinanza n. 14453/2021, decidevano la controversia sostenendo che: in primis, è necessario tenere distinta la persona offesa dal reato dal soggetto danneggiato dallo stesso, difatti “la persona offesa è, bensì, esclusivamente il soggetto titolare del bene giuridico protetto (o dell'interesse tutelato) (art. 90 c.p.p.). Nell'ipotesi di cui all'art. 328 c.p. il bene giuridico tutelato è esclusivamente il buon andamento della pubblica amministrazione e, segnatamente, il suo regolare funzionamento nella fase di realizzazione dei suoi compiti istituzionali, per cui la persona offesa è esclusivamente la P.A.”[1]

Il soggetto danneggiato dal reato è, invece, ogni soggetto che dal reato nel caso concreto abbia subito un danno.”

In secondo luogo, nella parte nodale dell'ordinanza oggetto di trattazione, gli Ermellini specificavano che: “nè vi è ragione logica o giuridica per limitare l'area dei danni risarcibili a tale ultima figura - ossia al danneggiato che non sia anche persona offesa dal reato - ai soli danni patrimoniali, con esclusione di quelli non patrimoniali, tale limitazione non essendo in particolare giustificata (ma anzi il contrario dovendosi ricavare): a) dall'art. 185 c.p., comma 2, che, nel prevedere che "ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili debbono rispondere per il fatto di lui", lungi dal delimitare il novero dei soggetti danneggiati risarcibili, postula solo l'esistenza di un nesso causale tra il reato e il danno, patrimoniale o non patrimoniale che sia; b) dall'art. 74 c.p.p. che espressamente riconosce ad ogni "soggetto al quale il reato ha recato danno" (dunque non solo alla persona offesa), il diritto di esercitare l'azione civile nel processo penale (attraverso la costituzione di parte civile) "per le restituzioni e per il risarcimento del danno di cui all'art. 185 c.p." (e "danno di cui all'art. 185 c.p. " è anche quello non patrimoniale[2])”.

Una volta arrivati a questo punto i Giudici, richiamando le ormai note sentenze gemelle[3], analizzavano le condizioni di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali in base ad un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c, secondo cui il danno può essere liquidato quando:

  1. il fatto illecito sia astrattamente configurabile come reato e vada a ledere qualsiasi interesse della persona tutelato dall'ordinamento, ancorchè privo di rilevanza costituzionale;
  2. ricorra una delle fattispecie in cui la legge espressamente consente il ristoro del danno non patrimoniale anche al di fuori di una ipotesi di reato (ad es., nel caso di illecito trattamento dei dati personali o di violazione delle norme che vietano la discriminazione razziale);
  3. il fatto illecito abbia violato in modo grave diritti inviolabili della persona, quest'ultimi oggetto di tutela costituzionale, i quali ai fini della risarcibilità non sono individuati ex ante dalla legge, ma dovranno essere selezionati caso per caso dal giudice.

Sulla scorta di detta distinzione, la Suprema Corte riconduceva il caso de quo alla prima delle tre ipotesi sopraindicate, con la conseguenza che il paziente ha diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, scaturente da fatto-reato, nel momento in cui quest'ultimo abbia leso un qualsiasi interesse della persona tutelato dall'ordinamento, quale ben può essere quello al corretto adempimento dei compiti istituzionali affidati al funzionario pubblico ove posti a diretto servizio dell'utenza.

Come ultima considerazione, è necessario precisare che, il danno non patrimoniale non è in re ipsa, identificandosi il danno risarcibile non con la lesione dell'interesse tutelato dall'ordinamento (danno-evento) ma con le conseguenze di tale lesione (danno-conseguenza), sicché il c.d. nesso di causalità giuridica, ossia la sussistenza delle conseguenze pregiudizievoli e il loro collegamento all'evento dannoso, deve comunque essere oggetto di allegazione e prova, sebbene naturalmente questa possa essere data anche attraverso presunzioni. 

 

NOTE:

[1]Ex multis Cass. Pen. 29/10/2019, n. 47114.

[2]Cass. Pen. n. 4040 del 1999.

[3]Cass. Sez. U. 11/11/2008, nn. 26972-5.

Dott. Pietro PIERGALLINI

La reintegrazione obbligatoria del lavoratore

La reintegrazione obbligatoria del lavoratore

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 59 depositata il 1aprile 2021, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, settimo comma, secondo periodo, della legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dall’art. 1, comma 42, lett. B) della legge 28 giugno 2012, n. 92 (cd. Riforma Fornero), nella parte in cui prevede che il giudice, una volta accertata la manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, “può altresì applicare” invece che “applica altresì” la disciplina di cui al 4 comma del predetto articolo.

Con la pronuncia in commento la Corte interviene sul tema dei limiti alla discrezionalità del giudice del lavoro nell’ individuazione del regime sanzionatorio applicabile ai licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, qualora sia accertata la manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento.

In particolare, evidenzia l’ingiusta disparità di trattamento introdotta dalla legge Fornero con la previsione della facoltatività della tutela reintegratoria rispetto alle medesime ipotesi di licenziamento disciplinare, per la quale la reintegrazione è obbligatoria

L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DEL TRIBUNALE DI RAVENNA N. 101 DEL 07.02.2020

Il giudizio di costituzionalità veniva instaurato dal Tribunale di Ravenna, chiamato a pronunciarsi sulla vicenda di un lavoratore licenziato, nel giro di pochi mesi, due volte per giusta causa e una per giustificato motivo oggettivo.

Al termine della prima fase sommaria, nel giudizio di impugnazione dei licenziamenti, il lavoratore veniva reintegrato nel posto di lavoro ed optava per l’indennità sostitutiva della reintegrazione di cui al 3 comma dell’art 18, Statuto dei Lavoratori.

 Al termine della fase sommaria, nel giudizio di opposizione, avente ad oggetto la sola legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il giudice de quo, ha ritenuto necessario dover sollevare questioni di legittimità costituzionale dell’art. 18 comma 7 L. n. 300/1970, come modificato dalla L. 92/2012, nella parte in cui, accertata la manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo , dispone una discrezionalità del giudice nell’applicazione della tutela reintegratoria attenuata di cui al comma 4 dell’art. 18, Statuto dei Lavoratori,  prevista, invece, come unico regime di tutela nelle medesime ipotesi di licenziamento disciplinare.

Nella fattispecie che ha occasionato la pronuncia di illegittimità, il Tribunale di Ravenna, sollevava quattro profili di incostituzionalità:

  1. Il presunto contrasto del 7° e del 4° comma dell’art. 18, Statuto dei Lavoratori, con l’art. 3 Cost. , alla luce del trattamento irragionevolmente discriminatorio che il legislatore avrebbe previsto per due situazioni identiche: entrambe le fattispecie sono estintive del rapporto di lavoro per volontà datoriale e per entrambe è stata accertata in giudizio l’insussistenza del fatto.

In questi termini, a parità dei presupposti legittimanti il licenziamento, la differenza di tutela (deteriore nel licenziamento per g.m.o.) sarebbe determinata esclusivamente dalla mera, libera ed insindacabile qualificazione data dal datore di lavoro al proprio atto ablativo.

  1. La previsione di un potere discrezionale del giudice, avulso da qualsiasi criterio normativo, configurerebbe la violazione dell’art. 41, 1° comma, Cost. ai sensi del quale l’iniziativa economica privata è libera. Infatti, la decisione del Giudice di non reintegrare il lavoratore si configurerebbe come un ulteriore licenziamento per g.m.o. e ne determinerebbe la sostituzione, nelle scelte organizzative, all’imprenditore. In sostanza, un atto espulsivo di questo tipo contrasterebbe con il ruolo affidato al Giudice il quale è chiamato, invece, a valutare ex post le scelte imprenditoriali senza potervi entrare nel merito.
  2. Il contrasto dell’art 18, 7° comma, St, Lavoratori, con l’art. 24 della Costituzione. Secondo il Tribunale rimettente, la norma pregiudicherebbe il diritto alla difesa del lavoratore per due ordini di ragioni. Innanzitutto, il diritto all’azione del lavoratore sarebbe ostacolato dall’insindacabile volontà del datore di lavoro di qualificare il licenziamento in un modo piuttosto che in un altro. Inoltre, il lavoratore potrebbe impugnare il licenziamento intimato dal giudice solo in sede di gravame, con conseguente perdita di un grado di giudizio ed una evidente disparità rispetto al regime di impugnazione ed alle procedure di garanzia previste per i provvedimenti espulsivi datoriali.
  3. Il contrasto tra l’art. 18, 7° comma, St. Lavoratori e l’art. 111, 2° comma, Cost. La discrezionalità del giudice nell’applicare o meno la reintegrazione si porrebbe in contrasto con il principio del giusto processo. In particolare, verrebbe meno la posizione di terzietà del giudice che, adottando un’opzione di gestione dell’impresa assumerebbe un ruolo squisitamente imprenditoriale, diventando così una parte in causa, peraltro senza alcun criterio normativo a cui fare riferimento.

LA GIURISPRUDENZA DELLA CASSAZIONE

Prima di analizzare le motivazioni della sentenza in commento appare utile evidenziare, brevemente, i due principali ed opposti orientamenti giurisprudenziali sull’interpretazione della locuzione “può altresì applicare”.

Il primo maggioritario, valorizzando il tenore letterale della locuzione, riconosceva il potere discrezionale del giudice ed individuava nei principi generali del risarcimento in forma specifica, art. 2058 c.c., il paramento di riferimento per l’esercizio di tale potere. Per cui il giudice, nell’esaminare la possibilità di reintegrare il lavoratore, avrebbe dovuto compiere una valutazione circa la compatibilità della tutela reintegratoria con l’assetto organizzativo dell’azienda. Se da detta comparazione fosse emersa un’eccessiva onerosità della tutela reintegratoria avrebbe dovuto applicare quella indennitaria. (cfr Cass 10435/2018, Cass. 2930/2019, Cass 3159/2018)

L’orientamento contrario, minoritario, sostenendo un’interpretazione adeguatrice e costituzionalmente orientata della norma, affermava che la tutela reintegratoria era l’unico rimedio applicabile, escludendo l’esercizio di una discrezionalità del giudice “…tra casi reputati meritevoli della più severa sanzione per la loro estrema gravità e casi che, pur rivelandosi compresi anch’essi nell’identico e comune ambito di esecuzione, non siano considerati tali.” (Cass. 7167/2019)

Il tribunale di Ravenna evidenziava, nella propria ordinanza di rimessione alla Consulta, come quest’ultima interpretazione avesse natura essenzialmente abrogativa di un precetto normativo chiaro nel suo tenore letterale e quindi superabile solo con un sindacato di legittimità costituzionale.

LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA DELLA CONSULTA N. 59/2021

La Consulta, nell’esaminare la questione, ritenuta fondata, premesso che la reintegrazione non rappresenta l’unico strumento di tutela attuativo dei principi costituzionali del diritto del lavoratore a non essere ingiustamente estromesso, ribadisce che il legislatore “… pur nell’ampio margine di apprezzamento che gli compete, è vincolato ai principi di uguaglianza e di ragionevolezza” con cui la disposizione si trova, evidentemente, in contrasto.

In merito, la Consulta osserva che in un sistema in cui, il legislatore consapevolmente, pone in rilevanza l’aspetto dell’insussistenza del fatto ed a questa subordina l’applicazione della tutela reintegratoria, appare lesivo del principio di uguaglianza il carattere facoltativo per i soli licenziamenti economici.

Allo stesso modo, la Corte ha ritenuto infondato l’orientamento giurisprudenziale che subordina la tutela reintegratoria dei licenziamenti economici ad una valutazione in termini di eccessiva onerosità, stante il medesimo grado di incidenza di tali recessi, al pari di quelli disciplinari, non solo sull’organizzazione aziendale ma anche sulla persona e sulla dignità del lavoratore.

Proseguendo nel proprio ragionamento, la Consulta, evidenzia come la norma censurata presenta le caratteristiche di una “norma in bianco poiché “del tutto priva di criteri applicativi idonei ad orientare il potere discrezionale del giudice di disporre o meno la reintegrazione” rendendo la valutazione operata dal giudice priva di qualsiasi punto di riferimento e, conseguentemente, la fattispecie irreparabilmente indeterminata.

Ed anzi, continua la Corte, mentre il concetto di eccessiva onerosità riveste un ruolo utile nel delimitare lo spazio di applicazione di due forme di tutela omogenee ed economicamente comparabili, quali sono il risarcimento in forma specifica e quello per equivalente, esso non può fornire alcun parametro certo al giudice, nella valutazione tra reintegrazione ed indennità risarcitoria.

Infatti, queste ultime due forme di tutela non sono né comparabili né omogenee e, conseguentemente, il richiamo all’eccessiva onerosità implicherebbe solo delle “… valutazioni comparative non lineari nella dialettica tra il diritto del lavoratore a non essere arbitrariamente estromesso dal posto di lavoro e la libertà d’iniziativa economica privata”.

Ciò, sottolinea la Consulta, rende manifestamente irragionevole la scelta di assoggettare a fattori determinati da una valutazione compiuta dallo stesso responsabile dell’illecito, conseguenze che si riflettono direttamente sui due rimedi applicabili

Nel concludere la Corte rileva un ultimo profilo di irragionevolezza consistente nella circostanza che, la disposizione censurata, nel demandare l’applicazione della tutela ad una scelta del giudice - priva di criteri normativi - contraddice le finalità proprio della Legge Fornero, il cui obiettivo era un’equa distribuzione delle tutele dell’impiego e la circoscrizione delle ipotesi reintegratorie.

OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza in commento, pienamente condivisa da chi scrive, si colloca in un momento storico particolare, non solo per la portata concreta della decisione, ma anche perché caratterizzato da un elevato numero di pronunce, anche della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in tema di licenziamenti.

Sicuramente, pone fine ad un’annosa lacuna interpretativa che, nel corso degli anni, dottrina e giurisprudenza  avevano tentato di colmare e conferma, ancona una volta, la rilevanza del ruolo svolto dal  nostro Giudice delle Leggi, posto a presidio e garanzia della coerenza delle materie rispetto ai principi fondanti il nostro ordinamento, anche attraverso l’invito al legislatore ad emanare norme corrette sotto il profilo tecnico giuridico, conformi ai parametri costituzionali , indipendentemente dalle finalità politico- economiche di volta in volta perseguite.

 Dott.ssa Lilli MENNA

La responsabilità delle società multinazionali per danni ambientali

La responsabilità delle società multinazionali per danni ambientali

Novità giurisprudenziale sul Delta del Niger.

Era l’anno 2008 quando quattro agricoltori nigeriani insieme alla ONG olandese Milieudefendie incardinavano tre class action di fronte alla Corte distrettuale de L’Aja (District Court of The Hague) contro la società multinazionale anglo-olandese Royal Dutch Shell (RDS) e la sua controllata nigeriana la Shell Petroleum Development Company (SPDC) per chiedere la condanna al risarcimento dei considerevoli danni causati all’ambiente, alle risorse primarie e mezzi di sussistenza delle comunità locali del Delta del Niger in conseguenza degli sversamenti di petrolio avvenuti in tre località. Dopo 13 lunghi anni di incertezza, di rinvii procedurali, di battute d’arresto, la Corte d’Appello de L’Aja (Gerechtshof), in secondo grado, incide un’impronta edificante che si ripercuoterà sicuramente sulla Corporate Social Responsibility, sentenziando per la prima volta che su una società madre gravi un dovere di diligenza nei confronti dei ricorrenti a causa del proprio coinvolgimento nelle operazioni della sua controllata estera. La Corte d’Appello de L’Aja il 29 gennaio 2021 ha infatti ritenuto responsabili nei casi A e D, riformando parzialmente quanto statuito in primo grado, e condannato alla bonifica dei territori contaminati altresì al risarcimento dei danni e ancora all’installazione di un sistema di rilevamento delle perdite (cd. leak detection system, LDS) nei casi A e B, sia la società madre RDS che la sua controllata SPDC of Nigeria, perché giudicate negligenti in via preventiva in riferimento alla scarsa e/o assente manutenzione delle infrastrutture petrolifere, in via successiva, per l’inadeguata e non repentina risposta attuata per fronteggiare l’emergenza e risanare i danni.

Fatto

I fatti sottesi al caso riguardano tre separati incidenti, avvenuti tra il 2004 e il 2007, inerenti alle fuoriuscite di petrolio da delle condutture sotterranee nelle zone di Oruma (Casi A e B), di Goi (Casi C e D) e da un pozzo vicino a Ikot Ada Udo (Casi E ed F). Un disastro ambientale di proporzioni difficilmente stimabili. Nel 2013 la Corte de L’Aja, in primo grado, accoglieva solo il ricorso promosso per i casi E ed F, condannando la SPDC al risarcimento dei danni connessi alla negligenza dimostrata prima e dopo l’incidente. Rigettava gli altri ricorsi, scagionando dalla responsabilità sia la RDS che la SPDC per la ricorrenza della esimente di sabotaggio a opera di terzi ex art.11 c.5 del Federal Oil Pipelines Act adottato il 4 ottobre 1956 (OPA). Molteplici sono state le decisioni interlocutorie che hanno avuto ad oggetto la giurisdizione, la legge applicabile e l’acquisizione di prove. Un’inversione di tendenza è iniziata a partire dal 2015 quando la Corte d’Appello ha riconosciuto la propria giurisdizione sul caso e, per l’effetto, ordinato alla Shell di produrre ed esibire tutti documenti interni necessari a far luce sugli incidenti.

Diritto

Le questioni di diritto analizzate dalla Corte d’Appello e poste alla base della risoluzione dei fatti sopra esposti sono essenzialmente tre. In via preliminare e pregiudiziale la questione della giurisdizione e anche della legge applicabile. In via secondaria, nel merito, lo studio della Corte si è soffermato sulla responsabilità della SPDC of Nigeria e ulteriormente in via subordinata sulla responsabilità della RDS, società controllante. Per quanto riguarda la giurisdizionela Corte d’appello ha stabilito di poter decidere, sulla base del criterio di collegamento del domicilio, nei confronti:

  1. a) della RDS poiché la società, nonostante abbia la sede legale in Gran Bretagna, ha nei Paesi Bassi la propria amministrazione centrale la quale, per estensione, sulla base di quanto previsto negli articoli 2 par.1 e 60 par.1 del Reg. CE n.44/01 è identificabile con il domicilio; b) della SPDC of Nigeria ex art.7, c. 1 c.p.c. olandese in combinato disposto con l’art.6 par.1 del Reg. CE n.44/2001 i quali stabiliscono, in caso di pluralità di convenuti, la trattazione e decisione congiunta di cause rigorosamente connesse davanti al giudice del luogo in cui uno qualsiasi dei convenuti è domiciliato, in modo tale da evitare litispendenze internazionali e conflitti di decisioni.

La legge sostanziale applicabile è stata individuata nella legge nigeriana secondo il principio della lex loci damni. Al contrario per il diritto processuale è stata indicata quella olandese perché lex fori. In secondo luogo, in tema di responsabilità della SPDC la Corte ha applicato da un lato l’OPA il quale prescrive gli obblighi a cui sono tenuti gli operatori petroliferi in Nigeria, e dall’altro la normativa di common law sulla responsabilità per illecito extracontrattuale in riferimento alle fattispecie di negligenza, molestia e spoglio del possesso di terreni e peschiere. Di questi ultimi illeciti la Corte non ha ritenuto responsabile la SPDC poiché comunque il sabotaggio ad opera di terzi veniva ritenuto una probabile concausa delle fuoriuscite di petrolio. Al contrario l’art.11 dell’OPA, secondo la Corte, impone standardspecifici per gli operatori petroliferi prescrivendo un’ipotesi di responsabilità oggettiva. L’unica esimente prevista, quella di sabotaggio, andrebbe provata secondo il principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio. Molto difficile da dimostrare. Per ciò che concerne infine la responsabilità della RDS, la stessa è stata dichiarata sulla base di un precedente giurisprudenziale del 2019, stare decisis, appartenente al sistema di common law britannico, ossia il caso “Vedanta v. Lungowe”. In tale caso la Corte Suprema, applicando la dottrina dei cd. tort liability claims, stabiliva la responsabilità della convenuta Vedanta poiché intervenendo nella gestione della sua controllata, sia in ambito finanziario che nella formazione del personale, aveva assunto un dovere di diligenza nei confronti anche dei ricorrenti, cd. proximity. In via analogica, nel caso de quo, la Corte d’appello ha riconosciuto in capo alla RDS un limitato duty of care in riferimento alla risposta attuata successivamente agli incidenti appurando come dall’anno 2010 la stessa, intervenendo direttamente nelle operazioni della SPDC, avesse iniziato ad installare dei sistemi di rilevamento delle perdite con lo scopo di limitare le fuoriuscite di petrolio dalle condutture. Ciò però non era ancora stato fatto ad Oruma. Pertanto, la partecipazione diretta nelle attività proprie della sua controllata ha comportato, per la Corte d’Appello, la nascita di un duty of care sullaRDS verso i ricorrenti secondo il criterio di prossimità con le comunità locali. Al contrario, in riferimento alla causa degli sversamenti, la Corte di appello de L’Aja non ravvisava a carico della RDS un dovere di diligenza fondato sulla posizione dominante della stessa all’interno del gruppo, chiarendo che una società madre abbia il cd. duty of care solo quando la sua controllata agisca in maniera illecita. Non è stato ritenuto questo il caso della SPDC.

Conclusione

Tre sentenze, di oltre 150 pagine, che possiedono una portata storica. Rappresentano il primo precedente capace di determinare un cambiamento di rotta nel panorama dei diritti umani e ambientali con la potenzialità di influire sul contezioso futuro. Una vittoria per le vittime, seppur parziale e non esente da critiche, che possiede tutte le caratteristiche per poter indurre un miglioramento nella regolamentazione delle attività petrolifere e nel controllo delle operazioni transnazionali in tale settore quantomeno sul Delta del Niger. È la prima volta che una società multinazionale con sede legale in Europa è stata citata in giudizio per le operazioni attuate dalla sua controllata estera di fronte a una Corte nazionale europea. Il primo caso in cui una società madre è stata giudicata direttamente responsabile per danni ambientali avvenuti all’estero nei confronti dei ricorrenti residenti in uno Stato estero. A tale accertamento di responsabilità è seguita inoltre una decisione esecutiva. Dunque, i doveri aziendali transnazionali di intervento non sono più solo ipotetici anche se, non può non evidenziarsi, il pericolo insito nel criterio di prossimità su cui è stata incardinata la responsabilità della RDS. Una prossimità collegata agli interventi attuati nelle operazioni della controllata e non alla posizione di dominanza nel gruppo. Il rischio è chiaro. Potrebbe spingere le società multinazionali a non intervenire concretamente nelle azioni delle proprie controllate estere per sottrarsi alla responsabilità nonché a tutte le conseguenze che ne discendono.

Dott.ssa Eleonora CORDONI

Eletto il nuovo Presidente dell'AIGA Teramo

Eletto il nuovo Presidente dell'AIGA Teramo

Oggi l'Assemblea AIGA - Sezione di Teramo ha eletto il nuovo Presidente, i Consiglieri di Sezione, i Consiglieri Nazionali e il Collegio dei Probiviri.

Stefano Franchi è stato nominato nuovo Presidente e subentra al posto di Luca Scarpantoni.

Il Consiglio Direttivo sarà così composto:

- Giovanni Gabriel (Vice Presidente)
- Caterina Lettieri (Segretario)
- Adriana Di Felice (Tesoriere)
- Martina D'Andrea (Consigliere Nazionale)
- Federica Colaiuda (Consigliere Nazionale)
- Giorgio Alessandro Ognjanovic
- Mattia Del Principe
- Nicol Garofano
- Vincenzo Grieci
- Eugenia Guazzieri
- Chiara Ioannoni Fiore
- Enrico Marconi
- Eugenia Marconi
- Marcello Mattucci
- Eleonora Paglia

Il Collegio dei Probiviri sarà formato da Luca Scarpantoni Nicola P. Rossetti e Gianluca Reitano

... e il meglio deve ancora venire!

Salute e protrazione del regime custodiale

Salute e protrazione del regime custodiale

La sentenza della Corte di Cassazione del 5 maggio 2021 n. 22245, offre lo spunto per interrogarsi su un’interessante questione relativa alla protrazione del regime custodiale come potenziale elemento di aggravamento delle condizioni di salute di un soggetto sottoposto a misura detentiva. 

VICENDA PROCESSUALE

Il Tribunale di Catanzaro, sezione per il riesame, respingeva l’appello proposto nei confronti di tizio, indagato per il reato di cui all’art. 416 bis c.p. (reato di associazione di tipo mafioso) confermando l’ordinanza di rigetto dell’istanza di sostituzione della misura cautelare in carcere con gli arresti domiciliari, anche mediante ricovero in una struttura ospedaliera.

Il medesimo Tribunale respingeva le istanze difensive, sulla scorta delle conclusioni della perizia medico-legale, nella quale veniva dato atto che l’indagato era portatore di determinate patologie ma che le sue condizioni di salute risultavano assolutamente compatibili con il regime custodiale.

Inoltre, dalla relazione sanitaria del carcere, discendeva che il ricorrente necessitasse di un intervento chirurgico, in quanto affetto da “fistola perianale cronica recidivante” e che tale operazione non fosse considerata urgente, a seguito delle interruzioni degli interventi ordinati dovuti alla situazione pandemica COVID-19 e delle discrete condizioni del paziente.

La difesa del prevenuto spiegava riscorso per Cassazione avverso detta ordinanza, per violazione di legge e vizio di motivazione, in ordine agli artt. 275 c.p.p. comma 4-bis, 286-bis c.p.p., comma 3, art. 299 c.p.p., comma 4-ter adducendo come il giudizio “diversamente da quanto ritenuto dai giudici dell'appello, può essere fondato non necessariamente su una diagnosi di incompatibilità con il regime carcerario, ma anche sulla prospettazione di una situazione patologica tale da non consentire la prestazione di cure adeguate in carcere

In aggiunta, il Tribunale nulla esprimeva in ordine alla richiesta di ricovero provvisorio di tizio (ex art. 286-bis c.p.p.) avendo lo stesso perito medico richiesto un intervento medico-chirurgico per la fistola perianale e una conseguente biopsia prostatica.

Come ultimo motivo di doglianza, la difesa lamentava come il Tribunale non avesse disposto alcuna rinnovazione delle valutazioni peritali, alla luce dello stato di salute di Tizio, congiuntamente alla situazione pandemica Covid-19 che ha provveduto a procrastinare lo stato emergenziale.

DECISIONE DELLA CORTE 

La Cassazione si pronunciava il 5 maggio 2021 risolvendo la controversa vicenda, ritenendo fondato il ricorso e disponendo l’annullamento con rinvio dell’ordinanza.

Più in particolare, gli Ermellini basavano la propria decisione sull’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di legittimità,  secondo cui “la valutazione della gravità delle condizioni di salute del detenuto e della conseguente incompatibilità col regime carcerario deve essere effettuata sia in astratto, con riferimento ai parametri stabiliti dalla legge, sia in concreto, con riferimento alla possibilità di effettiva somministrazione nel circuito penitenziario delle terapie di cui egli necessita”[1].

Inoltre, la sostituzione del regime carcerario con una misura meno afflittiva, non richiede che il detenuto si trovi in pericolo di vita, dovendosi, al contempo assicurare che il prolungamento dello stato detentivo non determini un aggravamento delle condizioni di salute del soggetto, anche in considerazione del periodo pandemico.[2]

Sulla scorta di queste considerazioni, i Giudici rilevavano come la situazione emergenziale in cui versava il ricorrente, non fosse stata valutata in maniera accurata dal Tribunale, non disponendo lo stesso alcun accertamento su quanto prospettato dalla difesa, in ragione delle valutazioni medico legali. Queste ultime, infatti, riportavano sicuramente un quadro clinico di non particolare gravità ma al contempo la necessità di un intervento chirurgico per evitare che la fistola perianale potesse negativamente trasformarsi in cancrena nonché l’effettuazione di una biopsia prostatica.

Per questi motivi e sulla base del percorso argomentativo, la Suprema Corte non lasciava spazio a dubbi interpretativi e chiariva che l’accertamento medico, ex art. 299 c.p.p. comma 4-ter, è “lo strumento immediato e diretto per l'accertamento della situazione di incompatibilità (o comunque delle complessive necessità di cura, ivi compreso l'eventuale ricovero provvisorio), dettato nell'interesse della persona sottoposta alla misura”. Accertamento questo che, nel caso di cui si discute, risultava condizione necessaria alla luce della situazione pandemica e dei ritardi negli interventi terapeutici ordinari.

In ragione di queste considerazioni e della mancata risposta da parte del Tribunale sulla richiesta di ricovero provvisorio, ex. art 286- bis, con riguardo agli accertamenti diagnostici e terapeutici, la Corte, sulla scorta dei nuovi elementi emersi, disponeva l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale per un nuovo esame.

 

NOTE:

[1] (Sez. 2, n. 25248 del 14/05/2019, Ramondo, Rv. 276969; Sez. 6, n. 4117 del 10/01/2018, Calì, Rv. 272184).

[2]  “Dovendosi, più semplicemente, assicurare che l'offerta terapeutica risulti adeguata rispetto alla gravità delle condizioni di salute del condannato e dovendosi, al contempo, evitare che la protrazione dello stato detentivo si ponga come fattore di potenziale aggravamento delle patologie, con una valutazione da operarsi in concreto e alla luce dell'emergenza sanitaria da COVID-19 “(Sez. 1, n. 35772 del 20/11/2020, Furnari, Rv. 280126).

Dott.ssa Giulia SANTUCCI

Gli adeguati assetti organizzativi nella gestione d'impresa

Gli adeguati assetti organizzativi nella gestione d'impresa

Il nuovo Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII) ha previsto alcune modifiche al Codice civile in materia di assetti organizzativi dell’impresa. L’intervento del Legislatore non alterando né il sistema di gestione dell’impresa né i tradizionali modelli per l’amministrazione societaria, introduce, invece, una norma a carattere generale volta ad assicurare – o forse imporre – l’adozione di un impianto gestionale che riduca il rischio di crisi d’impresa.

L’ART. 2086, COMMA 2, C.C. IL DOVERE DI SANA GESTIONE AZIENDALE

Nello specifico, l’art. 375 CCII modifica l’art. 2086 del Codice Civile – prima rubricato “Direzione e gerarchia dell’impresa” mentre con la nuova formulazione compare sotto il titolo di “Gestione dell’impresa – aggiungendovi un secondo comma, a tenore del quale “l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsto dall’ordinamento per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale”.

In prima analisi è chiaro che il diritto societario si interseca in maniera sempre più netta ed evidente con quello concorsuale, al punto da poter parlare di vero e proprio diritto concorsuale societario. Ed infatti, il disposto di cui al secondo comma dell’art. 2086 c.c., si traduce in un forte richiamo al dovere di sana gestione aziendale che grava sull’imprenditore in genere e sugli organi societari a tal fine deputati. Più precisamente, al Consiglio d’amministrazione spetta il compito di valutare l’adeguatezza degli assetti organizzativi, mentre ai sindaci quello di vigilare sulla stessa. Dunque, con l’art. 2086 c.c., così come modificato dal CCII, viene a costituirsi un nuovo e più ampio obbligo in capo all’organo amministrativo: gestire l’impresa, dotandola di assetti organizzativi amministrativo contabili adeguati al fine di rilevare la crisi d’impresa. L’impresa, in altri termini, deve avere una struttura organizzativa interna che sia in grado, dapprima di prevedere, e poi di fronteggiare quelle criticità che, in linea prospettica, possano sfociare in uno stato di crisi.

Va ribadito e precisato che il secondo comma dell’art. 2086 c.c. ha introdotto una regola generale applicabile ad ogni realtà definibile come impresa. Difatti, se in passato il dovere di istituire un assetto organizzativo adeguato era specificamente previsto per le società per azioni, oltre che per le imprese operanti nei settori bancario e finanziario, con la riforma della crisi d’impresanon conta più il tipo società o l’ambito di appartenenza, in quanto l’obbligo è, ora, destinato a tutti gli imprenditori operanti in forma societaria o collettiva ed in generale ad ogni realtà che può essere definita come impresa. Per di più, ai sensi dell’art. 3 CCII, anche l’imprenditore individuale deve adottare “misure” – non già assetti – idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere le iniziative necessarie per farvi fronte.

Il legislatore, tuttavia, non ha ben delineato la portata dell’obbligo. Oltre a non aver definito cosa debba intendersi per assetto organizzativo, amministrativo e contabile, l’art. 2086 c.c. non indica quando il requisito dell’adeguatezza possa dirsi raggiunto, limitandosi semplicemente a parametrare l’adeguatezza alla “natura e alle dimensioni dell’impresa”. Sul punto, la scienza aziendalistica ha contribuito, in parte, a sopperire a tale mancanza, definendo concettualmente la nozione di assetto organizzativo. Affinché possa dirsi “adeguato” si richiede:

  1. Una chiara suddivisione delle responsabilità tra i soggetti coinvolti al perseguimento degli obiettivi;
  2. La definizione di questi stessi obiettivi, oltre che dei programmi, delle politiche e degli standard di prestazione;
  3. L’istituzionalizzazione di un organico processo di comunicazione interna relativamente a responsabilità, gerarchie, dipendenze e rapporti;
  4. Il periodico monitoraggio e aggiornamento delle procedure interne.

Così delineato, un adeguato assetto organizzativo deve, quindi, presupporre una chiara individuazione delle funzioni, delle responsabilità e dei ruoli nell’ambito della stessa vita aziendale, dovendo tutto ciò risultare da un preciso organigramma aziendale. A tali presupposti devono poi aggiungersi tutti quegli elementi che la dottrina aziendalistica ritiene indispensabili nella prospettiva di una corretta programmazione, tra i quali, innanzitutto, quelli riguardanti l’identificazione, la misurazione, il monitoraggio e la pianificazione dei rischi. Quest’ultimo aspetto è cruciale poiché nelle realtà di piccole dimensioni, molto spesso, si trascura il rispetto di tali requisiti, a tutto svantaggio della sana gestione societaria.

I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI E SINDACI NELLA GESTIONE DELLA CRISI D'IMPRESA. LA PRIMA PRONUNCIA DEL TRIBUNALE DI MILANO SULL'ART. 2086 C.C. 

Le Sezioni specializzate in materia d’impresa del Tribunale di Milano, con il provvedimento del 18 ottobre 2019, hanno accolto le doglianze avanzate dal collegio sindacale di due società per azioni (controllante e controllata) per gravi irregolarità nella gestione in capo al medesimo amministratore unico, cui veniva addebitata la violazione degli obblighi di istituire adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili idonei alla verifica della continuità aziendale e di attivarsi senza indugio per adottare i rimedi per il superamento della crisi. Rilevata la situazione di crisi delle società e l’inerzia dell’amministratore unico, il Tribunale ne ha disposto la revoca nominando un amministratore giudiziario. In quella circostanza il Giudicante ha ritenuto che gli interventi predisposti dall’amministratore, in assenza di un piano industriale o di ristrutturazione del debito, configurano “mere possibilità di superamento della crisi e denotano condotte di per sé non in linea con i doveri gestori oggi predicati dall’art. 2086 c.c.”, in quanto il corretto adempimento di tali obblighi presuppone, invece, accanto alla diagnosi della crisi, una pianificazione degli interventi e delle operazioni necessarie a ripristinare le condizioni di equilibrio economico patrimoniale, che trova espressione nel piano di risanamento.

Si tratta di una pronuncia di indubbia rilevanza perché fornisce un primo contributo giurisprudenziale circa la concreta valutazione della violazione dell’obbligo ex art. 2086, comma 2, c.c. ed al tempo stesso, costituisce la prima applicazione del dovere di denuncia dei sindaci ex art. 2049 c.c. per l’inosservanza da parte degli amministratori dei nuovi obblighi in tema di gestione d’impresa previsti dal Codice civile così come modificato dal CCII.

Viene, così, confermata la necessità di un sistema di monitoraggio e gestione della crisi interno alla società, che configurandosi attraverso gli obblighi posti in capo agli organi sociali, si completa con il rimedio dell’art. 2409 c.c., come già previsto in precedenza per le società a controllo pubblico. 

In conclusione, l’impianto normativo venutosi a creare in tema di gestione e crisi d’impresa a seguito delle più recenti modifiche – sebbene l’attuazione pratica possa risultare più o meno agevole a seconda della diversa natura e dimensione delle realtà imprenditoriali – vuole porsi come strumento di salvaguardia che predilige una gestione precauzionale, anziché ricostruttiva – e non sempre efficace – della crisi societaria.

Dott. Marco PALLINI

Il suicidio medicalmente assistito: parziale incostituzionalità dell’art. 580 del codice penale

Il suicidio medicalmente assistito: parziale incostituzionalità dell’art. 580 del codice penale

Nella sentenza n. 241/2019, la Corte Costituzionale ha osservato come l’articolo 580 del codice penale debba confrontarsi con le coordinate assiologiche proprie dello Stato Costituzionale, il quale tutela la persona come valore a sé, e non come mezzo per il soddisfacimento di interessi collettivi.

La Consulta, sollecitata dalla Corte di Appello di Milano in relazione al noto Caso Cappato, al quale veniva contestato il reato di aiuto al suicidio, ha rilevato l’insostenibilità di una applicazione dell’art. 580 del codice penale a colui che presti assistenza alla richiesta di suicidio, proveniente da una persona affetta da una patologia irreversibile, ma capace di prendere decisioni consapevoli.

L’art. 580 c.p. sanziona tale condotta senza compiere il necessario discernimento tra concorso morale o materiale, tra la condotta di chi agevolandone unicamente l’esecuzione, non determina l’altrui proposito suicidario.

Vi è, nel nostro ordinamento, una gerarchia di valori: dall’interpretazione degli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione deriva un percorso ermeneutico convincente, volto a garantire, sulla base del principio personalistico, una “signoria” della persona sul proprio corpo.

L’argomento in ispecie espone, difatti, i delicati bilanciamenti, sussistenti tra la tutela del diritto alla vita e dell’autodeterminazione, al vaglio generale. 

La ratio della sentenza n. 241/19 in merito all’art. 580 c.p.

In tema di aiuto al suicidio, la comprensione della ratio che sorregge la sentenza della Corte, determinante per la definitiva risoluzione della questione di legittimità costituzionale, implica il coinvolgimento di diritti costituzionalmente garantiti: la parziale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 580 del codice penale fa emergere, inequivocabilmente, come lo stesso diritto alla vita non vada inteso in senso assoluto.

Alla base della sentenza in esame vi è la convinzione di come l’inviolabilità della libertà personale ed il diritto di autodeterminazione esprimano un valore di civiltà giuridica, ponendo in una posizione di preminenza la dignità della persona rispetto ad un preteso dovere di sopravvivenza.

Vieppiù.

La richiesta di interrompere un dato trattamento sanitario è legittimata e garantita dalle “norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento” [L. n. 219/2017].

Il quinto ed il sesto comma sanciscono l’obbligo, per il medico curante, di rispettare la volontà del paziente che rifiuti un trattamento sanitario salvavita.

È stato, pertanto, evidenziata l’irragionevolezza di un quadro normativo che accoglie la richiesta di interruzione dei trattamenti salvavita, eppure vieta, allo stesso tempo, operazioni sanitarie meno dolorose per il paziente, sebbene parimenti letali.

Il vademecum della corte in merito alla disciplina del suicidio assistito

Per le indicate ragioni, la Corte è giunta alla stesura di un “vademecum”, edificando la disciplina del suicidio assistito sulle basi poste dalla Legge n. 219/2017.

Tale richiesta, sempre reversibile, sarà corredata dai seguenti elementi essenziali: dovrà essere presentata, in modo chiaro ed univoco, da persona capace di agire, ed inserita nel fascicolo sanitario; il sanitario avrà, poi, l’obbligo di prospettare al paziente le possibili alternative, avvalendosi, se necessario, dei servizi di assistenza psicologica.

La sostanziale differenza tra l’interruzione dei presidi di sostegno vitale ed il suicidio medicalmente assistito sta nella situazione giuridica soggettiva del medico curante: nel primo caso, difatti, il sanitario competente avrà l’obbligo di rispettare la decisione del malato; nel secondo caso, non vi è alcun obbligo di procedere.

Parlare di diritto fondamentale senza il correlativo obbligo sarebbe incoerente; si rischia, in tal modo, di degradare il primo a mera richiesta.

Con la sentenza n. 242 del 2019, la Consulta ha escluso che tale obbligo ricada in capo al singolo, al quale spetterebbe, in ogni caso, l’obiezione di coscienza.

Esiste, comunque, un obbligo del sistema sanitario.

Si potrebbe, da ultimo, obiettare che alla Corte Costituzionale non compete il sindacato su casi concreti, e che era compito del Parlamento assumere le opportune decisioni a tal fine, nonostante le note difficoltà di legiferare su materie eticamente sensibili.

Le vicende che coinvolgono la tutela del diritto alla vita, ovvero del diritto alla salute, sono, per propria natura, spinose e complesse.

Certo è che, nel silenzio generale, in caso di prolungata inerzia, può capitare che altri avvertano il dovere morale di intervenire.

Avv. Eugenia GUAZZIERI

AIGA Teramo a sostegno del Protocollo MIUR - AIGA per diffondere cultura legalità nelle scuole

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